VALORAÇÃO DA PROVA PENAL PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.14580036

Diego Ribeiro de Meneses Ferreira¹

RESUMO
Tendo em vista que uma das principais características do inquérito policial é sua natureza inquisitorial, e isso significa a obtenção de elementos informativos desprovidos do cunho da ampla defesa e do contraditório, o presente artigo cientifico busca compreender como o ordenamento jurídico valora as provas obtidas durante a investigação pré-processual.
Palavras-chave: Inquérito Policial. Valoração relativa da prova. Natureza inquisitória.

ABSTRACT
Given that one of the main features of the police inquiry is its inquisitorial nature, and this means obtaining informative elements devoid of the stamp of broad defense and contradictory, this scientific article seeks to understand how the legal system values the evidence obtained during the pre-procedural investigation.
Keywords: Police Inquiry; relative valuation of the prove; inquisitive nature.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, LV informa o direito ao contraditório e ampla defesa em relação aos processos judiciais ou administrativo. Tal direito, contudo, não é absoluto, podendo em determinadas situações ser mitigado.

É o que ocorre durante a fase administrativa da persecução criminal. O inquérito policial possui entre suas características ser um procedimento inquisitorial. Sendo assim, as informações são colhidas buscando comprovar a materialidade e autoria de um crime, sem, contudo, permitir o contraditório por parte do investigado.

É justamente essa característica que torna divergente as posições doutrinárias acerca da valoração das provas produzidas durante o inquérito policial na prolação da sentença. O presente artigo busca compreender a matéria com o objetivo geral de determinar o peso que tais evidencias possuem no processo judicial. Para tanto, estudará conceitos gerais do inquérito policial, a distinção entre provas e elementos informativos, as possíveis nulidades decorrentes do inquérito que possa afetar o processo judicial e a valoração da prova penal produzida na fase administrativa da persecução penal.

2 METODOLOGIA

O presente capítulo busca explanar a metodologia utilizada para a produção do presente artigo científico.

Este artigo busca responder à questão: Tento vista a inquisitoriedade do inquérito policial, como as provas penais produzidas por ele devem ser valoradas no processo judicial?

Para a resposta de tal questão foi usado um estudo exploratório, já que busca compreender com profundidade o tema escolhido. Sobre o assunto, Severino (2016, p. 132) ensina que “a pesquisa exploratória busca apenas levantar informações sobre um determinado objeto, delimitando assim um campo de trabalho, mapeando as condições de manifestação desse objeto”.

Diante da escolha pelo estudo exploratório, a metodologia empregada foi a pesquisa qualitativa, já que se mostra mais adequada para o estudo de um fenômeno social e cultural como o direito. Sobre tal pesquisa, Jorge, Catrib e Lira (2013) explicam que a pesquisa qualitativa nasce da pesquisa antropológica e sociológica, e traz conceitos e hipóteses oriundas de diversas disciplinas e áreas de conhecimento.

Em relação a coleta de dados, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, que busca juntar um grande acervo de informações para melhor compreensão do tema do estudo. Sobre ela, Severino explica:

A pesquisa bibliográfica é aquela que se realiza a partir do registro disponível, decorrente de pesquisas anteriores, em documentos impressos, como livros, artigos, teses etc. Utiliza-se de dados ou de categorias teóricas já trabalhados por outros pesquisadores e devidamente registrados. Os textos tornam-se fontes dos temas a serem pesquisados. O pesquisador trabalha a partir das contribuições dos autores dos estudos analíticos constantes dos textos (SEVERINO, 2016, p. 131).

Sendo assim, foi utilizado como base para tal artigo a Constituição Federal, o Código de Processo Penal, decisões dos Tribunais Superiores e livros de renomados doutrinadores.

3 CONCEITOS GERAIS SOBRE INQUÉRITO POLICIAL

3.1 Conceito de Inquérito Policial

O inquérito policial se caracteriza como procedimento administrativo, normalmente conduzido pela polícia judiciária, que tem como motivo de existência a investigação após o cometimento de um crime, buscando elucida-lo através de colheita de provas que comprovem sua materialidade e autoria.

Nestor Távora conceitua o Inquérito como:

O inquérito policial é um procedimento de caráter instrumental – uma instrumentalidade preliminar se vista diante da natural instrumentalidade do processo penal em face do direito penal material –, cujo fito é o de esclarecer previamente os fatos tidos por delituosos antes de ser ajuizada a ação penal (TAVORA; ALENCAR, 2016, p. 125).

Percebe-se, portanto, que o inquérito é um instrumento administrativo anterior ao processo judicial, que busca esclarecer qualquer questionamento acerca do crime, dando embasamento teórico para o titular dar início a ação penal.

Nucci (2016) atribui outro enfoque à finalidade do inquérito policial, ao explicar que se trata de forma de controle do Estado, já que o simples fato de responder a uma ação penal pode provocar um tremendo fardo na vida de um cidadão de bem. Sendo assim, não pode a ação ser iniciada de forma leviana, sem provar e sem um exame prévio da legalidade. Nesse sentido, o inquérito ajuda a Justiça a poupar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de deliberação.

Falando na sua natureza jurídica, a doutrina entende ter natureza de procedimento, mesmo que não tenha uma formalidade quanto a sequência dos seus atos, já que até mesmo pela sua finalidade, seria contra produtivo que seguisse uma estruturação rígida de desenvolvimento.

Renato Brasileiro Lima (2016) explica esta natureza procedimental, distinguindo- o de processo judicial e administrativo, ao dizer que do inquérito não resultará a cominação direta de nenhuma sanção como ocorre no processo. E Nestor Távora (2016), complementa que se rege pelas regras dos atos administrativos em geral.

3.2 Características do Inquérito Policial

Quanto as suas características, a doutrina informa que o inquérito deverá ser: escrito, dispensável, sigiloso, discricionário, oficial, oficioso, indisponível, temporário e inquisitorial.

3.2.1 Escrito

Em relação a sua forma escrita, devido sua pretensão de servir de base para a ação penal, o Código de Processo Penal (BRASIL, p.01) em seu artigo 9, fala que “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade” trazendo, portanto, o comando de que o inquérito deve ser totalmente escrito. Sendo assim, mesmo as diligencias realizadas oralmente deve haver redução a termo:

Nestor Távora (2016) lembra que como o direito deve acompanhar a evolução da sociedade e realizando uma interpretação progressiva da Lei, formas distintas de documentação, como a gravação de som e/ou imagem, devem acompanhar a forma documental, dando mais fidelidade ao ato, evitando assim que situações de coação possam ser realizadas.

3.2.2 Dispensável e Indisponível

Além de escrito, o inquérito é marcado por sua dispensabilidade. Já que a finalidade desse procedimento administrativo é a colheita de provas que demonstrem a materialidade e autoria de um crime, percebe-se que caso já se tenha tais informações, não é necessário iniciar o inquérito.

O processualista Renato Brasileiro Lima exemplifica como o Código de Processo Penal deixa claro o caráter dispensável do inquérito:

Por sua vez, o art. 27 do CPP dispõe que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Ora, se qualquer pessoa do povo for capaz de trazer ao órgão do Ministério Público os elementos necessários para o oferecimento da denúncia, não haverá necessidade de se requisitar a instauração de inquérito policial (LIMA, 2016, p. 123).

Nota-se que o próprio Código demonstra que só será iniciado o inquérito, se as informações que irão ser usadas como base para peça inicial da ação penal, não puderem ser obtidas de outra forma. Contudo, uma vez iniciado pela autoridade policial, esse se torna indispensável, já que a mesma não pode dispor sobre o arquivamento.

O artigo 17 do Código de Processo Penal explana que a autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito. Quando perceber que os fatos investigados são atípicos, o delegado de polícia deve solicitar o arquivamento para o juiz ou tribunal competente, e esse decidirá se deve ou não tal pedido ser deferido.

3.2.3 Discricionário

Outro atributo que deve ser explicado é a discricionariedade. Por se tratar de um procedimento – e não um processo – não existe uma rigidez técnica de quais diligências devem ser primeiro praticadas. O delegado poderá optar por quais práticas melhor lhe convém, visando sempre o interesse público e cumprir a finalidade do inquérito. Os artigos 6 e 7 do Código de Processo Penal trazem apenas exemplificações que podem ou não ser realizadas. Todavia, Renato Brasileiro Lima deixa claro que esse caráter discricional possui limites:

Discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuação passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei. Logo, não se permite à autoridade policial a adoção de diligências investigatórias contrárias à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional (LIMA, 2016, p. 137).

Sendo assim, mesmo que a autoridade policial possa determinar o caminho a ser seguido pela persecução criminal, existirão certas medidas, como a interceptação telefónica, por exemplo, que exige a autorização judicial. São as medidas que estão sujeitas a cláusula de reversa de jurisdição.

Outro limite a discricionariedade apontado por Nestor Távora (2016), é de que por mais que o delegado de polícia possa negar a prática de diligências solicitadas pelo ofendido ou pelo indiciado a sua conveniência – conforme o artigo 14 do Código de Processo Penal – o mesmo não pode ser dito as requisições realizadas pelo Ministério Público e pelo juiz, já que o próprio Código faz essa imposição no seu artigo 13, II. E ele também não poderá negar a realização de exame de corpo de delito em crimes que deixar vestígio.

3.2.4 Oficial e Oficioso

O inquérito também é oficial e oficioso. Ele é oficial já que a presidência do inquérito é do delegado de polícia, sendo, portanto, comandado por órgão público oficial. Será oficioso se tomar notícia de crime de ação penal incondicionada, já que nessas situações a autoridade policial deverá agir de oficio para determinar as diligências a serem realizadas para elucidação do crime. Renato Brasileiro Lima explica:

Deve, pois, instaurar o inquérito policial de ofício, nos exatos termos do art. 5º, I, do CPP, procedendo, então, às diligências investigatórias no sentido de obter elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria. Para a instauração do inquérito policial, basta a notícia de fato formalmente típico, devendo a autoridade policial abster-se de fazer qualquer análise quanto à presença de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade (LIMA, 2016, p. 138).

Contudo, tal característica não se estende aos procedimentos que antecedem as ações que são públicas condicionadas ou privadas. Nessas, é necessário o consentimento do ofendido para o inicio da investigação.

Brasileiro Lima (2016) ainda ensina que essa necessidade de agir de ofício não retira a discricionariedade do inquérito, já que a primeira diz respeito a obrigatoriedade de iniciar o inquérito quando toma conhecimento de um crime de ação penal incondicional, enquanto a segunda, fala da liberdade na condução da investigação, seja no tocante à natureza dos atos investigatórios, seja em relação à ordem de sua realização.

3.2.5 Temporário

O inquérito policial no momento de sua instauração já tem prazo certo para terminar, conforme o artigo 10 do Código de Processo Penal:

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela (BRASIL, 1941, p. 01).

Tal prazo pode ser modificado em Leis especiais, como, por exemplo, na Lei 11.343/2006, que trata dos procedimentos relacionados ao tráfico de entorpecentes. Mas, mesmo que diminuído ou aumentado, é fato que esse procedimento pré-processual deve ser temporário.

No caso de investigado preso, a jurisprudência é coesa ao considerar o excesso de prazo para conclusão do inquérito como constrangimento ilegal. Nesse sentindo, segue a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná:

HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. OCORRÊNCIA. PACIENTE PRESO POR MAIS DE 04 (QUATRO) MESES SEM QUE TENHA SIDO CONCLUÍDO O INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. - O paciente encontra-se preso cautelarmente por mais de 04 (quatro) meses, sem que tenha sido concluído o Inquérito Policial, em flagrante violação ao art. 10, caput, do Código de Processo Penal. - Existente constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo para a conclusão do Inquérito Policial, é de rigor a concessão da presente ordem de Habeas Corpus, ficando confirmada a medida liminar anteriormente deferida. (TJ-PR - Habilitação: 9807216 PR 980721-6 (Acórdão), Relator: Jesus Sarrão, Data de Julgamento: 13/12/2012, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1024 null).

Contudo, existe muita discussão em relação a duração do inquérito em relação ao investigado que não se encontra preso. Já que o artigo 10, § 3º do Código de Processo Penal afirma que se tratando de investigação de difícil elucidação e o investigado estando solto, pode o delegado solicitar a devolução do inquérito ao juiz para ulteriores diligências. Isso faz com que muitos inquéritos se estendam por anos a fio devido a inúmeras prorrogações.

Por mais que não haja ofensa a liberdade física do investigado nesse caso, é impossível não evidenciar o forte estigma associado a ter seu nome envolvido em uma averiguação policial. Sobre o assunto, Brasileiro Lima se posiciona:

A nosso ver, diante da inserção do direito à razoável duração do processo na Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII), já não há mais dúvidas de que um inquérito policial não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente. [...] uma vez verificada a impossibilidade de colheita de elementos que autorizem o oferecimento de denúncia, deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos (LIMA, 2016, p. 139-140).

A legislação brasileira é omissa em relação as consequências dessa dilatação ad eternum quando o investigado se encontra em liberdade. Contudo, tal assunto já foi matéria de decisão por parte do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. DURAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIeMENTO ILEGAL. TRANCAMENTO DA INVESTIGAÇÃO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. As leis processuais não estipulam prazo para a conclusão do inquérito policial, contudo, em observância ao princípio da razoabilidade, deve ser célere o andamento de procedimentos administrativos e judiciais.
2. Não se admite que alguém seja objeto de investigação eterno, notamente, porque essa é uma situação que conduz a um evidente constrangimento, seja ele moral, ou, até mesmo financeiro e econômico. 3. Transcorridos mais de 6 anos do início da investigação sem que tenha sido oferecida denúncia ou obtidos elementos concretos que permitam o indiciamento do paciente, configura-se constrangimento ilegal por excesso de prazo, a ensejar, por consequência, o trancamento do procedimento de investigação, sem prejuízo da abertura de outra investigação, caso surjam novas provas (STJ - RHC: 82559 RJ 2017/0070393-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/12/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2018).

Percebe-se que o tribunal determinou o trancamento do procedimento justamente por não respeitar o princípio da razoabilidade, já que deve ser observado no caso concreto, o prazo necessário de acordo com a complexidade do caso.

3.2.6 Sigiloso

Essa característica é retirada do artigo 20 do Código de Processo Penal (1941, p.01) que informa que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Sendo assim, percebe-se que ao contrário do processo, no inquérito não se encontra a publicidade, já que fugiria da sua finalidade de investigação se todos os seus atos estivessem expostos.

A primeira faceta desse sigilo é impedir que informações sobre a investigação sejam divulgadas para o público em geral. Tanto para proteger o andamento das investigações, quanto para resguardar a imagem do investigado.

A segunda faceta é o segredo nos resultados das diligências realizadas durante a investigação. Tal sigilo não abrange as autoridades judiciais e o Ministério Público. Mas existia divergência quando afetar o advogado do indiciado, já que a compreensão que esse acesso ilimitado possui, prejudicaria o andamento das investigações, mas em contraponto, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil garantia aos advogados no seu artigo 7º, XIV, o direito de examinar em qualquer instituição autos de investigação.

O Supremo Tribunal Federal extinguiu tal divergência ao editar a Súmula Vinculante nº. 14 que diz “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Assim, o advogado terá amplo acesso as peças já documentadas, enquanto aquelas ainda em andamento poderão permanecer em sigilo.

3.2.7 Inquisitorial

O inquérito policial é considerado como procedimento inquisitorial já que seu desenvolvimento está restrito a mão de uma única autoridade – o delegado de polícia – e não é dada a oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa. Renato Brasileiro Lima (2016) explica que por se tratar de um procedimento pré-processual, em que ao seu final não ocorre a aplicação de sanção, apenas a reunião de provas para o titular da ação penal, não ocorre então, a violação do mandamento constitucional que protege a ampla defesa e contraditórios em processos judiciais e administrativos.

Nestor Távora ensina que isso não quer dizer que o direito de defesa será eliminado dessa fase da persecução penal:

Atenuar o contraditório e o direito de defesa na fase preliminar, por suas próprias características, não pode significar integral eliminação. O inquérito deve funcionar como procedimento de filtro, viabilizando a deflagração do processo quando exista justa causa, mas também contribuindo para que pessoas nitidamente inocentes não sejam processadas. Vivemos numa fase de “processualização dos procedimentos”, e estes, como “métodos de exercício de poder, vêm sendo modulados com a previsão de respeito ao princípio do contraditório”, ampliando-se o espectro horizontal de incidência dos direitos e garantias fundamentais (TAVORA; ALENCAR, 2016, p. 151, grifos do autor).

4 DISTINÇÃO ENTRE PROVAS E ELEMENTOS INFORMATIVOS

Tento em vista as peculiaridades do inquérito policial, principalmente sua natureza inquisitorial, é necessário distinguir o conceito de provas de elementos informativos.

Renato Brasileiro Lima conceitua a prova como:

A palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova. (LIMA, 2016, p. 783, grifos do autor).

Percebe-se, por essa definição, que para a existência de provas é necessário a existência do contraditório e da ampla defesa. Nucci (2016) lembra que as provas surgem da ideia de busca da verdade, uma verdade que pode ser relativa, já que a parte busca convencer o magistrado sobre a sua versão de verdade na intenção de provocar uma decisão favorável a ele.

Já os elementos informativos são aqueles colhidos em procedimentos inquisitivos, como o inquérito, onde não há o contraditório na sua formação. Apesar da sua clara distinção com a prova, Braseiro Lima (2016) deixa claro sua importância, já que tais elementos podem dar subsídio a medidas cautelares decididas pela autoridade judicial, assim como formar a opinio delicti do Ministério Público.

Contudo, nem todos os registros obtidos durante a investigação preliminar serão considerados elementos informativos, pois existe também a situação das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. São casos peculiares de elementos probatórios que serão obtidos antes do processo penal, mas que podem ser considerados efetivamente como prova.

Brasileiro Lima (2016, p. 785) conceitua provas cautelares como “aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido”. Haverá contraditório deferido, porque a parte contrária só poderá manifestar-se após a prova já estar realizada.

Já em relação as provas não repetíveis, Lopes Junior ensina:

As provas não-repetíveis ou não-renováveis são aquelas que, por sua própria natureza, têm que ser realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas técnicas que devem ser praticadas no curso do inquérito policial e cuja realização não pode ser deixada para um momento ulterior, já na fase processual (LOPES JR, 2008, p. 281-282).

Um exemplo clássico de prova não repetíveis é o exame de corpo de delito, já que deve ser feito imediatamente, e se não for realizado, não pode ser repetido, já que os vestígios deixarão de existir.

Trata-se de mais uma situação de contraditório diferido. Mas a defesa terá ampla possibilidade de se manifestar, inclusive com pedido de exames específicos.

Já as provas antecipadas podem ser conceituadas por Lopes Jr como:

Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido como mero ato de investigação e posteriormente repetido em juízo para ter valor de prova poderá ser realizado uma só vez, na fase pré- processual, e como tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, é dizer valorável na sentença ainda que não colhido na fase processual (LOPES JR, 2008, p. 300).

Sendo assim, ao contrário da prova cautelar e da não repetível, o contraditório no caso da prova antecipada, será concomitante a sua realização.

5 VALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NO INQUÉRITO

Tento em vista essa distinção entre provas e elementos informativos, por muitos anos a jurisprudência brasileira discutiu se o magistrado no momento da prolação da sentença poderia justificar sua convicção na culpa do acusado apenas por elementos informativos, ou seja, aqueles produzidos durante a investigação criminal.

Os tribunais superiores, em sua maioria, entendiam que uma decisão baseada apenas em elementos informativos iria contra o dogma constitucional que protege o direito a defesa.

Tal entendimento foi consolidado na legislação através da minirreforma processual penal trazida pela Lei nº. 11.690, de 09 de junho de 2008, que alterou o artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL, 1941, p. 01, grifo nosso).

Nota-se que a redação do artigo é clara ao informar que apenas os elementos probatórios realizados com contraditório pode fundamentar a sentença judicial. Assim, os elementos só podem ser usados subsidiariamente quando tiverem correlação lógica com as provas produzidas durante o processo.

Nesse sentido, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL QUE NÃO SE SOBREPÕEM À PROVA JUDICIAL, SERVINDO TÃO SOMENTE PARA SUSTENTAR O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO DO RÉU QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA.
De acordo com o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, os elementos informativos da investigação preliminar podem ser usados apenas de maneira subsidiária, complementando a prova judicial, produzida sob o crivo do contraditório, não sendo idôneos para fundamentar exclusivamente a condenação criminal, uma vez que colhidos sem a participação dialética das partes. No caso dos autos, malgrado a autoridade policial tenha conseguido reunir indícios de autoria a permitir que o Ministério Público ajuizasse a ação penal, não logrou êxito o Parquet em confirmar, através da prova judicializada produzida na instrução criminal, os elementos colhidos durante o inquérito policial ou outros que sustentassem a condenação [...] (TJ-RS - ACR: 70080595853 RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamento: 16/05/2019, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/05/2019, grifos nossos).

Sendo assim, é necessário que os elementos colhidos durante a investigação pré-processual sejam confirmados durante o processo para que possam ser utilizados para formar a convicção do juiz em sua decisão.

Existe ainda forte crítica por parte de Lopes Junior em relação a redação do artigo 155, principalmente ao termo “exclusivamente”:

O grande erro da reforma pontual (Lei nº 11.690/08) foi ter inserido a palavra ‘exclusivamente’. Perdeu-se uma grande oportunidade de acabar com as condenações disfarçadas, ou seja, sentenças baseadas no inquérito policial, instrumento inquisitório e que não pode ser utilizado na sentença. Quando o art. 155 afirma que o juiz não pode fundamentar sua decisão “exclusivamente” com base no inquérito policial, está mantendo aberta a possibilidade (absurda) de os juízes seguirem utilizando o inquérito policial, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo. (JÚNIOR, 2010, p. 292).

Percebe-se que esse autor entende que, apesar da clara intenção legislativa de impedir decisões baseadas em elementos obtidos sem o crivo do contraditório, o que houve na redação do artigo foi uma possível lacuna que pode ser utilizada por magistrados para se deixarem influenciar pelos autos da investigação preliminar. Rangel também ecoa essa preocupação:

A expressão “exclusivamente” não pode autorizar o interprete a pensar que, se há provas no IP e há provas no curso do processo o juiz possa fundamentar sua sentença com base nas duas fases (policial e judicial). A sentença deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES no processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as informações contidas no IP, salvo as informações cautelares, não repetíveis e antecipadas (RANGEL, 2009, p. 76).

Existia, ainda, divergência doutrinária acerca do uso exclusivo dos elementos informativos para fundamentar a decisão de pronúncia. Nucci conceitua pronúncia como:

É a decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza mista, pois encerra a fase de formação da culpa, inaugurando a fase de preparação do plenário, que levará ao julgamento de mérito (NUCCI, 2016, p. 442).

Por se tratar de uma decisão interlocutória que não formula decisão sobre a culpa do acusado, apenas decide se há elementos probatórios suficientes para que o julgamento fosse remetido ao Tribunal do Júri – onde de fato haveria o julgamento do mérito – poderia ser baseada apenas em elementos informativos sem ferir o artigo 5º da Constituição Federal.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em seu Informativo 638 de 2018, que não se admite a pronúncia baseada apenas em elementos informativos colhidos durante a investigação criminal. Rogério Sanches (2018, p. 01) explica “o STJ decidiu, no entanto, que o in dubio pro societate não autoriza que se faça a pronúncia sem mínimos elementos submetidos ao devido processo legal, que, neste caso, é a instrução preliminar, a primeira fase do procedimento do júri”.

Sendo assim, percebe-se que o valor probatório do inquérito é mitigado, já que não pode ser utilizado sozinho para justificar sentença condenatória ou absolutória.

Após a alteração do artigo 155, uma parcela da doutrina reforçou o entendimento que o inquérito possui mero valor informativo, não tendo, portanto, nenhum valor probatório. Essa parcela se baseia na ideia de que como o inquérito é inquisitivo, não existe a presença do contraditório, mas tal presença ainda existe como já explanado, por exemplo, do acesso por parte do advogado aos autos do inquérito.

Estulano Garcia explica a existência dessa divergência doutrinária:

A primeira defende o ponto de vista de que ele é uma peça meramente informativa, que põe o Ministério Público a par do fato delituoso, não tendo qualquer valor probatório; na formação da opinio delicti encerra sua finalidade. A Segunda corrente admite a possibilidade de o juiz basear o seu livre convencimento em peças do inquérito. Tratando-se de um inquérito bem elaborado, com os atos investigatórios realizados de maneira legal, sem falhas e omissões, o juiz poderá basear-se em peças procedimentais da fase policial, desde que estas não estejam em frontal contradição com as provas colhidas na instrução (GARCIA, 2002, p. 11).

É fato que a finalidade do inquérito é informar a peça inicial da ação penal. Contudo, não pode ser visto como desprovido de valor probatório. Capez é outro doutrinador que reforça o valor relativo do inquérito:

O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual (CAPEZ, 2009, p. 75).

Nestor Távora explica os motivos, para no seu entendimento, ter o inquérito valor probatório relativo:

A relatividade do valor dos elementos de informação do inquérito policial se deve a mais de um motivo: (1) os elementos colhidos não são submetidos à formação contraditória; (2) o juiz não poderá tomar decisões fundadas apenas nos elementos de informação, ressalvadas as provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis, valendo notar que o inquérito não é excluído fisicamente do processo, conquanto não seja idôneo para justificar isoladamente um decreto condenatório; (3) os elementos de informação devem ser interpretados em conjunto com as provas carreadas em juízo, sendo relativos justamente porque são vistos conjuntamente com vistas à compatibilidade com a prova constituída durante o trâmite do processo penal, sob o crivo do contraditório (TAVORA; ALENCAR, 2016, p. 161).

Como já explicado, existem provas produzidas durante a investigação processual que não são considerados elementos informativos, já que são produzidos nessa fase por situações excepcionais. São os casos das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Mirabete justifica seu entendimento na valoração relativa da prova justamente pensando em tais provas:

Entretanto, como no inquérito se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que permitem uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões, têm valor idêntico às provas colhidas em juízo. Além disso, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando completam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo (MIRABETE, 2007, p. 91).

Outro ponto que justifica a valoração mitigada do inquérito policial são as incidências de nulidades nessa fase pré-processual e como ela influi no processo judicial.

Por ser considerado de valor probatório relativo, as nulidades que ocorrerem durante o inquérito policial, não possuíram o condão de provocar a nulidade do processo penal que foi iniciado tendo-o como base. Nesse sentindo:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL E DO PROCESSO. "A alegada nulidade do inquérito policial, mesmo que existente, não contamina o processo criminal. tendo sido nomeado defensor ao paciente, não há que se falar em nulidade por ausência de defesa técnica." Ordem denegada. (STJ - HC: 14849 SP 2000/0117656-0, Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 16/04/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.05.2002 p.182).

Percebe-se que caso haja alguma nulidade durante o procedimento investigativo, ele terá o condão de anular alguns atos, como, por exemplo, o auto de prisão em flagrante, baseado em prova ilegal que irá gerar o relaxamento da prisão, mas não impede que o órgão acusador que inicie o processo penal e que esse chegue a uma conclusão.

Nem mesmo o fato de ser conduzido por autoridade policial impedida ou suspeita enseja em nulidade processual:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, PECULATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE DELEGADO DE POLÍCIA E NULIDADE DAS PROVAS: IMPROCEDÊNCIA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o não exaurimento da jurisdição nas instâncias antecedentes, configurada pela não interposição de agravo regimental da decisão monocrática pela qual se negou seguimento ao habeas corpus, configura óbice ao conhecimento das ações e recursos posteriores, por inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece que a suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, pois o inquérito é mera peça informativa, de que se serve o Ministério Público para o início da ação penal. Precedentes. 3. É inviável anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito, pois, segundo jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal, as nulidades processuais concernem tão somente aos defeitos de ordem jurídica pelos quais afetados os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. 4. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 131450, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016, grifo nosso).

Nota-se, portanto, que o inquérito, devido sua natureza mitigada, pode ter seus elementos utilizados de forma subsidiária na decisão judicial e suas nulidades não contaminam o processo.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É perceptível que as investigações preliminares cumprem um importante papel na persecução penal, já que visam a produção de elementos que embasem a peça inicial da ação penal com indícios suficientes de autoria e de materialidade.

Devido a possibilidade desses vestígios se perderem, é essencial a natureza inquisitorial do inquérito policial. A investigação de um crime, em muitas ocasiões, precisa de agilidade e eficácia, assim essa inquisitoriedade permite a rápida elucidação. Contudo, o ponto negativo é que os elementos não estão baseados nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

É inadmissível, em um Estado Democrático de Direito, decisões judiciais penais baseadas em informações probatórias que não sejam produzidas durante o processo criminal, onde cada elemento será questionado pelo órgão acusador e pela defesa.

Conclui-se, portanto, que de fato, o valor probatório do inquérito é relativo, já que nele serão produzidas provas essenciais para o processo penal, como provas cautelares, não repetíveis e antecipas, mas seus elementos não podem fundamentar sozinhos a decisão do órgão julgador. Assim, para que sejam utilizados os elementos informativos, devem ter sido repetidos e confirmados em sede do processo penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, DE 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal – Rio de Janeiro: Diário Oficial da União, 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 05 ago. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 05 ago. 2019.

BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Brasília: Diário Oficial da União, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 09 ago. 2019.

BRASIL. Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - Brasília: Diário Oficial da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 16 ago. 2019.

BRASIL. Lei nº. 11.690, de 9 de junho de 2008 - Brasília: Diário Oficial da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm>. Acesso em: 22 ago. 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Habeas Corpus: HC: 14849 SP 2000/0117656-0. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. DJ: 16/04/2002. JusBrasil. 2002. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/291236/habeas-corpus-hc-14849-sp-2000-0117656-0?ref=serp>. Acesso em: 29 ago. 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso de Habeas Corpus: RHC: 82559 RJ 2017/0070393-3. Relator: Ministro NEFI CORDEIRO. DJ:05/12/2017.

JusBrasil. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/559913339/recurso-ordinario-em- habeas-corpus-rhc-82559-rj-2017-0070393-3?ref=serp>. Acesso em: 10 ago. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus: RHC 131450. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. DJ: 03/05/2016. Dizer o direito. 2016. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/312351bff07 989769097660a56395065>. Acesso em: 20 ago. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº. 14. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230>. Acesso em: 20 ago. 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16ed, São Paulo: Saraiva, 2009.

Site: Meu site jurídico. CUNHA, Rogério Sanches. Não se admite pronúncia baseada exclusivamente em elementos do inquérito policial. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/12/24/638-nao-se-admite-pronuncia-baseada-exclusivamente-em-elementos-inquerito-policial/>. Acesso em: 28 ago. 2019.

GARCIA, Ismar Estulano. Procedimento Policial: inquérito. 9ed. Goiânia: AB, 2002.

JORGE, M.S.B.; CATRIB, G.V.; LIRA, G.V. Pesquisa qualitativa em saúde: Aspectos teóricos-metodológicos e sua interface com a saúde coletiva. In: Rouquayrol, M.Z.; SILVA, M.G. ROUQUAYROL – Epidemilogia & Saúde. 7 ed. Rio de Janeiro: Medbook, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4ª Edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

LOPES JR, Aury. Direto Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008

LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2007

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PARANA. Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR). Processo: 9807216 PR 980721-6. Relator: Jesus Sarrao. DJ: 13/12/2012. JusBrasil. 2012. Disponível em: <https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23701139/habilitacao-9807216-pr-980721-6-acordao-tjpr?ref=juris-tabs>. Acesso em: 15 ago. 2019.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS).

Apelação Criminal: ACR: 70080595853 RS. Relator: José Conrado Kurtz de Souza. DJ: 24/05/2019. JusBrasil. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/713568764/apelacao-crime-acr- 70080595853-rs?ref=serp>. Acesso em: 23 ago. 2019.

SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do Trabalho Científico. São Paulo: Cortez, 2016.

TAVORA, Nestor; ALENCAR Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11ª Edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

¹ Mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). Advogado. E-mail: [email protected]