REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/790785052
RESUMO
O presente artigo busca responder a uma questão central: em que medida o conceito de gestão dos ilegalismos, de Michel Foucault, pode explicar o afastamento do processo penal brasileiro dos pressupostos da teoria crítica dos direitos humanos? Parte- se da hipótese de que os mecanismos de aplicação da lei penal não se manifestam de forma impessoal, sendo fortemente influenciados por variáveis de marcadores sociais estigmatizantes. A metodologia da presente pesquisa é descritiva e exploratória, ao passo que a técnica empregada é essencialmente a revisão bibliográfica, abordando enfoques da Sociologia e da Teoria Crítica dos Direitos Humanos em contraposição ao garantismo penal. O estudo crítico às concepções garantistas tem como base a compreensão de que, na prática de um país marcado por profundas desigualdades sociais ao longo de sua história, o funcionamento da máquina estatal penal não pode ser tido como neutro. Conclui-se que a necessária reforma das concepções do processo penal passa pela plena assunção de seus problemas estruturais para que então possa haver uma gradativa aproximação à realização prática das promessas civilizatórias dos direitos humanos.
Palavras-chave: Gestão dos ilegalismos; Michel Foucault; Teoria Crítica dos Direitos Humanos; Garantismo penal; Seletividade processual penal.
ABSTRACT
This article seeks to answer a central question: to what extent can Michel Foucault's concept of the management of illegalisms explain the departure of Brazilian criminal procedure from the presuppositions of the critical theory of human rights? It starts from the hypothesis that the mechanisms of application of criminal law are not impersonal, being strongly influenced by variables related to stigmatizing social markers. The methodology of this research is descriptive and exploratory, and the technique employed is essentially bibliographical review, drawing on Sociology and the Critical Theory of Human Rights in contrast to penal legal guarantees. The critical study of guarantor conceptions is grounded on the understanding that, in the practice of a country marked by deep social inequalities throughout its history, the functioning of the criminal state apparatus cannot be regarded as neutral. It concludes that the necessary reform of criminal procedure requires the full assumption of its structural problems so that a gradual approximation to the practical realization of the civilizational promises of human rights may occur.
Keywords: Management of illegalisms; Michel Foucault; Critical Theory of Human Rights; Penal garantismo; Criminal procedural selectivity.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo busca responder a uma questão central: em que medida o conceito de gestão dos ilegalismos, cunhado pelo sociólogo francês Michel Foucault, pode explicar o afastamento das práticas do processo penal brasileiro em relação aos pressupostos da teoria crítica dos direitos humanos? A relevância de tal questionamento se revela na medida em que pesquisas empíricas demonstram o afastamento das práticas da persecução penal em relação aos fundamentos da dogmática processual penal, em especial a contenção do arbítrio estatal.
Tem-se, dessa forma, a hipótese de que os mecanismos de aplicação da lei penal não se manifestam de forma neutra, muito menos impessoal, sendo fortemente influenciados por variáveis de marcadores sociais estigmatizantes, sobretudo de raça, classe e gênero. A relevância da confirmação dessa hipótese é que a mesma redundaria não apenas na inaptidão do processo penal brasileiro enquanto instrumento das garantias constitucionais, mas demonstraria sua instrumentalização no sentido diametralmente oposto, qual seja, a reprodução e agudização das desigualdades sociais e, no limite, sua utilização como simulacro de legalidade com vistas a perseguições pessoais e racionalização de decisões pré-concebidas com fundamento nos já referidos fatores de estigmatização e preconceito.
A metodologia da presente pesquisa é descritiva e exploratória, ao passo que a técnica empregada é essencialmente a revisão bibliográfica, abordando enfoques da Sociologia e da Teoria Crítica dos Direitos Humanos em contraposição ao garantismo penal, que constitui a base da dogmática, presente nos manuais de Direito Penal e de Direito Processual Penal. Em especial, este trabalho visa contribuir na desconstrução das abordagens acríticas que permeiam o ensino da disciplina nos bancos acadêmicos. Para tanto, esboça as raízes históricas do funcionamento da persecução penal brasileira, procurando demonstrar que o passado colonial e os períodos autoritários (com breves intervalos democráticos) deixaram marcas que nossa jovem democracia não tem como apagar do dia para a noite.
Nesse sentido, trazemos à baila as contribuições teóricas de Santoro e Duarte (2024), que, a partir da categoria foucaultiana da gestão diferencial dos ilegalismos, identificaram no processo penal brasileiro a existência de "desenhos processuais desumanizantes" — modelagens práticas, não previstas em lei, que redesenham o funcionamento cotidiano da persecução penal a partir de metarregras informais. O presente trabalho retoma esse diagnóstico e traz uma proposta de aprofundamento de tais concepções, buscando colaborar tanto com o diagnóstico quanto com as propostas de sua superação.
Após discorrer sobre o conceito e as manifestações concretas dos chamados desenhos processuais desumanizantes, este trabalho aborda a contribuição das críticas ao garantismo penal. O pressuposto essencial é que a história brasileira, marcada pelo genocídio de populações indígenas, pela escravidão da população negra e pela distribuição de privilégios desde o início da colonização, não tem como conceber a neutralidade do funcionamento do sistema processual penal. A este respeito, Casara (2018) estuda a relação entre dominação política e ideológica das populações marginalizadas e a suposta neutralidade da aplicação da lei penal, instrumento para dissimular a estigmatização sob o véu da igualdade formal.
Para tanto, o artigo está estruturado em quatro partes, além desta introdução e da conclusão. Na segunda seção, o estudo discorre a respeito da concepção protetiva do processo penal e a promessa de neutralidade que caracteriza o garantismo penal, tomando como referência central a obra de Luigi Ferrajoli. Na seguinte, apresenta-se os contornos do conceito foucaultiano de gestão diferencial dos ilegalismos, situando-o em sua genealogia e em seu sentido específico para a realidade brasileira. Na quarta seção, a partir de dados empíricos de recentes pesquisas, demonstra-se a aludida pertinência conceitual aos episódios e práticas do processo penal brasileiro — do inquérito policial aos chamados "autos de resistência" — que a teoria crítica dos direitos humanos identifica como índices de seletividade processual. Por fim, aponta e discute os limites do garantismo penal enquanto resposta suficiente a esse quadro, sinalizando para a necessidade de uma reforma estrutural do processo penal, passando necessariamente pelo reconhecimento da influência histórica do autoritarismo e do elitismo e pela reeducação dos aplicadores da lei penal.
2. A CONCEPÇÃO PROTETIVA DO PROCESSO PENAL E A PROMESSA GARANTISTA DE NEUTRALIDADE
O ensino jurídico no Brasil e a prática forense consagram a crença de que o processo penal é, por definição, um instrumento de contenção do arbítrio estatal. Neste sentido, Aury Lopes Júnior concebe uma função de instrumentalidade a qual “tem por conteúdo a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida à violência do ritual judiciário” (Lopes Júnior, 2014, p. 55). Tendo o mérito de avançar em relação à antiga posição enciclopédica do direito processual enquanto mero apêndice do direito material penal, essa concepção guarda a crença na primeira geração de direitos humanos. No contexto das revoluções burguesas, a afirmação de tais direitos tem por objetivo o absenteísmo estatal, com vistas ao desenvolvimento do sistema capitalista, sob a égide do liberalismo clássico. A burguesia buscava um instrumento de superação dos privilégios da aristocracia e dos arbítrios do absolutismo monárquico, redundando na igualdade formal/legal, sem maiores preocupações com a igualdade em relação à aplicação prática das leis, tampouco com a isonomia em relação aos hipossuficientes.
Ou seja, ainda que com as inegáveis contribuições teóricas do neoconstitucionalismo (que está longe de ser isento de críticas), a matriz doutrinária reinante no cenário brasileiro parece ignorar que, já no seu nascedouro, o garantismo em face do arbítrio estatal não tinha pretensão de isonomia. Exemplificadamente, a este respeito, embora um dos direitos fundamentais mais aludidos pela burguesia liberal seja a liberdade de expressão, isso não impediu a criminalização das manifestações de trabalhadores no contexto da Revolução Industrial. Aqui reside uma crítica essencial acerca do garantismo tal como difundido na academia: a falta de diálogo interdisciplinar, em especial com a História e com a Sociologia.
Uma visão marxista do direito permite compreendê-lo enquanto instrumento de dominação das classes dominantes, ainda que traga avanços para as populações menos favorecidas. Como exemplo de outro ramo da Ciência Jurídica, Wilson Ramos Filho (2012), analisando o desenvolvimento histórico da legislação laboral, traz a denominação Direito Capitalista do Trabalho.
Por outro lado, numa visão arraigada nos direitos humanos de primeira geração, o garantismo penal tem um de seus maiores expoentes na obra de Luigi Ferrajoli. Em Direito e razão, Ferrajoli (2002, p.74-75) apresenta os axiomas daquilo que denomina como sistema garantista do processo penal , compreendidos como condições, limites e proibições que traduziriam garantias do cidadão contra o arbítrio estatal. Tal concepção pressupõe um modelo de Estado de Direito no qual o poder penal esteja rigidamente vinculado à lei, tanto no plano substancial quanto no processual. O direito penal mínimo — condicionado e limitado ao máximo — corresponderia, nessa arquitetura, ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo. Esse modelo tem por escopo um ideal de racionalidade e de certeza (Ferrajoli, 2002, p. 83).
Não obstante, Leandro e Figueira (2014), observam que o discurso de proteção dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial teve por escopo a construção de um constitucionalismo ocidental, reforçando a construção do sujeito universal. Neste sentido, ocorreu a positivação de direitos fundamentais, inclusive no plano supraestatal (Leandro e Figueira, 2014, p. 265).
O modelo garantista pressupõe, portanto, um Estado cuja atuação penal é passível de ser efetivamente contida por meio de normas jurídicas dotadas de eficácia real, e um sistema de justiça cujos agentes — juízes, membros do Ministério Público, policiais — atuariam como aplicadores relativamente neutros dessa normatividade protetiva. É essa pressuposição de neutralidade institucional, mais do que a arquitetura normativa em si, que interessa questionar neste artigo, na esteira do que já vinha sendo apontado por autores da teoria crítica dos direitos humanos e da criminologia crítica brasileira.
Como observam Santoro e Duarte (2024), por mais relevante que tenha sido a contribuição de Ferrajoli para o amadurecimento formal das legislações processuais penais contemporâneas, um ponto-chave permanece inarredável: o modelo jurídico-liberal do qual o garantismo é tributário nasce, desde a modernidade europeia, vinculado à afirmação de interesses de classes específicas — os proprietários e os detentores de capital que reivindicavam direitos contra autoridades e poderes então vigentes. A universalidade formalmente proclamada dos direitos processuais convive, desde a origem, com uma seletividade material que a doutrina garantista tende a subestimar ou a tratar como desvio contingente, corrigível por reformas legislativas ou por maior adesão dos operadores do direito ao texto constitucional.
A hipótese que orienta este artigo é distinta: a distância entre a promessa protetiva e a prática seletiva do processo penal brasileiro não é um desvio contingente, mas um padrão estrutural e produtivo, cuja lógica de funcionamento a analítica do poder de Michel Foucault permite compreender com maior precisão do que a crítica exclusivamente normativa ao déficit de efetividade das garantias.
3. MICHEL FOUCAULT E A GESTÃO DIFERENCIAL DOS ILEGALISMOS: FUNDAMENTOS CONCEITUAIS
A categoria da gestão diferencial dos ilegalismos foi introduzida por Foucault nas aulas de 21 e 28 de fevereiro do curso ministrado no Collège de France em 1973, posteriormente publicado sob o título A sociedade punitiva (Foucault, 2015), e recebeu sua formulação mais conhecida em Vigiar e punir (Foucault, 2006).
Trata-se de um sistema de relações de poder com vistas a uma gestão seletiva das infrações em consonância aos interesses das classes dominantes, em especial a burguesia e os gestores do sistema penal capitalista. Dessa forma, não se busca propriamente a repressão aos delitos de forma impessoal e neutra, mas há em verdade uma seleção, ainda que informal, a respeito de quais infrações serão efetivamente reprimidas, quais serão toleradas e como serão administradas.
O contexto analisado por Foucault revela a inadequação da pretensão universalista dos direitos humanos enquanto aplicação acrítica e indistinta aos seus destinatários. O autor aponta a existência de ilegalismos populares no decorrer do Século XVIII que integravam as práticas sociais, como descumprimento de alguns regulamentos e questões ligadas ao uso de terras, nos contextos econômicos de camponeses e artesãos.
Já no fim do Século XVIII e início do Século XIX, a consolidação das sociedades ocidentais moldadas pela ascensão da burguesia sob a égide do liberalismo clássico, expressada na Revolução Industrial, no livre mercado e na propriedade privada, resultou em concepções diversas acercas dos ilegalismos. Os ilegalismos populares passaram a representar ameaças diretas contra a propriedade e contra a superexploração da força de trabalho, recebendo severas reprimendas do aparato estatal, em contraposição aos ilegalismos praticados pelas classes dominantes.
O conceito de ilegalismo não é sinônimo exato de ilegalidade, pois não se trata de uma simples contradição ao direito posto. Conforme acentuam Santoro e Duarte (2024, p. 130), nas reflexões do teórico francês, ‘ilegalismo’, para além de tal sentido aparente, trata-se de uma realidade direcionada (gestada e gerida)”. Não se trata de um elemento acidental, mas sim estrutural da sociedade, permeada de contradições ao longo da história. Assim, a despeito da previsão normativa, os interesses dominantes é que irão determinar quais comportamentos serão reprimidos, tolerados ou negociados. Verifica-se a tal respeito uma construção cotidiana de sentidos no funcionamento das sociedades, em constante mutação.
As concepções foucaultianas demonstram a inadequação do garantismo penal para a defesa dos grupos oprimidos, na medida em que as garantias em face do arbítrio do Estado foram pensadas de forma hegemônica. Inicialmente, não se pode perder de vista o momento histórico de sua criação, marcado pelo absenteísmo estatal e pensado no contexto do liberalismo clássico, sem maiores preocupações com questões sociais.
Ademais, embora os Direitos Humanos tenham sido disseminados com pretensões universalistas pós-1945, o garantismo penal é pensado em um modelo ocidental do homem branco proprietário, sem observar as particularidades das sociedades periféricas.
Transposta para o âmbito processual penal, essa categoria revela que o saber-poder que atravessa a persecução criminal (Foucault, 2006) não se manifesta apenas no momento da execução da pena, mas já no antecedente processual que a ela conduz progressivamente.
A gestão diferencial dos ilegalismos no processo penal, nesse sentido, não é exercida exclusivamente por juízes: ela está, como sublinham Santoro e Duarte (2024), tanto no ato de conduzir uma perícia direcionada quanto no ato de denunciar sem provas suficientes, tanto na omissão de elementos probatórios quanto na expedição de mandados genéricos, tanto no retardamento proposital de atos processuais quanto na prisão sem motivo justo. Trata-se, em suma, de uma conjuntura de microrrelações de poder, protagonizadas cooperativamente pelos diferentes atores da persecução penal — investigadores, delegados, membros do Ministério Público, magistrados — a partir do exercício cotidiano de escolhas políticas que a abertura decisória da norma processual penal permite e disfarça sob a aparência de aplicação técnica e neutra da lei.
4. A GESTÃO DIFERENCIAL DOS ILEGALISMOS COMO CHAVE EXPLICATIVA DA SELETIVIDADE PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA
Santoro e Gonçalves (2022) diagnosticam o desrespeito aos direitos humanos no combate à criminalidade no Brasil, a despeito do advento da Constituição Federal de 1988, permeada de direitos e garantias fundamentais em face do Estado. Não obstante, diversos tratados internacionais de direitos humanos foram incorporados ao ordenamento jurídico nacional, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas de 1966.
Sem pretensão de tentar esgotar uma chave explicativa tão profícua, o conceito de gestão diferencial dos ilegalismos permite esboçar uma explicação para tal diagnóstico, ademais sentido na prática cotidiana dos brasileiros, especialmente das populações periféricas. É que o conceito trazido por Foucault permite a identificação das variáveis sociais determinantes para o manejo diferencial da legalidade.
A esse respeito, Kant de Lima (2013) observa que as práticas policiais e judiciais no Brasil são orientados por padrões de ética corporativa que não estão fundamentados na lei ou nos regulamentos. O autor observa a noção de cidadania relacional, na qual o tratamento desigual é a regra e não a exceção, trazida das origens coloniais do Brasil, que convive desde sempre com a ideia de privilégios e de status. Há, dessa forma, uma considerável distância entre as normas postas e as práticas institucionais, marcadas por princípios implícitos.
O que pode parecer uma contradição é na verdade uma engrenagem intrínseca. A incorporação dos direitos humanos pelo ordenamento jurídico não tem o poder de alterar por si só a realidade brasileira. Não se pode perder de vista o caráter hegemônico da matriz ocidental dos direitos humanos e suas consequências ideológicas. A pretensão de universalidade tem o efeito de ocultar sua vinculação a interesses concretos, conferindo um verniz civilizatório a realidades profundamente desiguais.
Em especial, o pensamento autoritário do Século XXI se aproveita da sensação de triunfo universal da democracia liberal, inclusive na América Latina. No limite, pode levar ao que Runciman (2018) qualifica como golpe contemporâneo, caracterizado por uma gradual erosão da democracia, em contraposição ao golpe clássico, com protagonismo de forças militares. A fragilidade democrática contemporânea também pode ser ilustrada pelo desrespeito sistemático aos direitos humanos, ainda que estes estejam em vigência. Neste sentido, o tratamento dado aos imigrantes pelo governo Trump nos Estados Unidos da América.
O autoritarismo contemporâneo também passa pela criação de inimigos da sociedade e por teorias da conspiração, que têm o efeito de desumanização desses supostos inimigos. Por sua vez, a desconsideração da condição humana leva a consequências concretas tanto nas práticas policiais quanto no processo penal. Naquilo que Mounk (2019) denomina populismo autoritário, do qual é exemplo o Brasil governado por Jair Bolsonaro, o líder populista reivindica a exclusividade na representação popular, negando-se implícita ou explicitamente a se submeter aos tradicionais instrumentos de limitação do poder. Trata-se de mais uma chave explicativa para a desumanização dos denominados inimigos públicos, com consequências no âmbito das atuações policiais e da inobservância prática de garantias fundamentais no processo penal.
A partir do exposto, passa-se à análise pormenorizada dos principais aspectos práticos da gestão dos ilegalismos na realidade brasileira contemporânea.
4.1. Marcadores Sociais Estigmatizantes e a Seleção de Sujeitos Processuais
A hipótese central deste artigo — de que os mecanismos de aplicação da lei penal não se manifestam de forma impessoal, sendo fortemente influenciados por marcadores sociais estigmatizantes — encontra respaldo direto na literatura sociológica sobre a atuação das agências de segurança pública e de justiça criminal no Brasil.
Santoro e Duarte (2024) identificam marcadores sociais estigmatizantes dos indivíduos, naquilo que Fanon descreve como uma zona do não ser, na qual “apesar do processamento formal, não há efetiva afirmação de garantias fundamentais básicas no julgamento de tais sujeito, em sua maioria negros, pobres, mulheres e LGBTQI+” (Santoro e Duarte, 2024, p. 130). Trata-se de pessoas com comportamento desviante em relação ao padrão do homem concebido como sujeito de direitos nas concepções clássicas de direitos humanos. Assim, raça, gênero, orientação sexual, classe social e, acrescentamos, tipo físico, aparência (em especial das mulheres), formas de expressão e linguagem, diferenças intelectuais e cognitivas, postura física, ignorância em relação aos próprios direitos e ao funcionamento da sociedade e o posicionamento político podem ser identificados como características decisivas para o tratamento por parte das polícias e dos agentes penais em sentido amplo.
Dados recentes confirmam empiricamente a seletividade apontada por Santoro e Duarte. Segundo o Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2026, 69,6% da população prisional brasileira é negra, embora este grupo represente 55,5% da população geral. Além disso, há uma severa desproporção na taxa de mortes por 100 mil habitantes (3,5 negros vs. 1,0 brancos). Dessa forma, raça, território e aparência funcionam como marcadores decisivos já na porta de entrada do sistema penal, produzindo a “zona do não-ser” descrita por Fanon.
Magalhães (2013, p.160), tratando da formação e da evolução do conceito de direitos humanos, salienta que “a multiplicação das diferenças entre os homens refletiu, dessa forma, a diferenciação dos sistemas e, portanto, a diversificação dos modos de inclusão/exclusão social”. Ou seja, a diversidade cultural e comportamental, tão característica da contemporaneidade, é mais um fator de risco à segregação social.
A igualdade formal perante a lei carece, dessa forma, de transposição para o aspecto substancial. Sendo a igualdade uma característica inerente a um regime democrático, não se pode perder de vista a referência histórica trazida por Sérgio Buarque de Holanda (1971, p. 119), que assevera que “A democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido. Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomodá-la, onde fosse possível, aos seus direitos ou privilégios, os mesmos privilégios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas”. Assim, as raízes históricas do Brasil são um fator a dificultar severamente a consolidação dos elementos indispensáveis a uma realidade que se pretenda minimamente democrática. Qualquer característica que escape ao padrão das elites dominantes se transforma num fator de risco face às engrenagens de um estado excludente por natureza.
Em meio a tais engrenagens, o conceito de seletividade processual tem aplicação prática na seleção de quem será processado e até que ponto serão observadas as garantias processuais durante o processo. Isso gera processos meramente formais, julgamentos pró-condenação e invisibilização dos sujeitos estigmatizados no sistema penal.
Já em pesquisa sobre a cultura policial paulista, Battibugli (2009) demonstrou que a atividade policial depende mais de quem é a pessoa abordada do que de sua conduta em si, recaindo as arbitrariedades preferencialmente sobre desprivilegiados sociais, jovens e negros — sujeitos vistos simultaneamente como mais inclinados a cometer infrações e menos capazes de fazer valer eventual denúncia contra o agente que os vitimize. Um jovem negro pobre e um homem rico e branco, praticando os mesmos atos, dificilmente receberiam o mesmo tratamento processual, o que evidencia, já no momento pré-processual da abordagem, o funcionamento seletivo que a gestão diferencial dos ilegalismos permite nomear em toda a sua extensão.
Esse padrão de seletividade não se limita ao momento da abordagem policial: ele atravessa toda a cadeia de produção do inquérito, da denúncia e do julgamento. Kant de Lima (2013), a partir de etnografias comparadas sobre práticas policiais e judiciais, identificou a existência de padrões de ética corporativa que orientam o comportamento da polícia e da Justiça no Brasil sem qualquer respaldo em normas institucionais explícitas — padrões que somente se tornam visíveis quando expostos em situações de conflito envolvendo agentes dessas instituições. Tais padrões corporativos operam precisamente no espaço não formalizado a que Foucault se refere: neles reside a ausência de discricionariedade responsabilizada (accountability) que caracteriza, segundo o autor, o funcionamento cotidiano da segurança pública e da justiça criminal brasileiras.
4.2. O Inquérito Policial Como Espaço Institucionalizado de Gestão dos Ilegalismos
O inquérito policial brasileiro constitui exemplo particularmente elucidativo da tese aqui defendida. Diferentemente de outros modelos processuais, no Brasil a autoridade policial concentra, além das típicas atribuições de polícia investigativa, poderes que seriam característicos do Ministério Público enquanto titular da ação penal e outros que normalmente seriam do juiz da instrução (Misse, 2010). É inegável a existência de uma ampla concentração de poderes na condução do inquérito policial, resultando numa influência decisiva no processo penal, a partir de elementos anteriores ao estabelecimento do contraditório e da ampla defesa.
Dessa forma, o que prevalece como fator decisivo para os destinos dos investigados e dos acusados é um procedimento caracterizado por uma discricionariedade que se pode dizer ainda maior que aquela presente nas rotinas do Direito Administrativo. Aqui reside o lugar da gestão dos ilegalismos por excelência, nas rotinas e no cotidiano do agir policial. Manifesta-se na escolha de quem será ou não investigado, a forma e o rigor com os quais serão conduzidas as investigações, quais fatos e objetos serão selecionados para a elucidação dos fatos, bem como na credibilidade atribuída aos depoimentos dos policiais envolvidos nas abordagens. Tal contexto, longe de expressar um cenário acidental, está presente especialmente no que Santoro e Gonçalves (2022) denominaram desenho processual de guerra às drogas, no qual os próprios agentes policiais se tornam fonte probatória privilegiada. Nesse modelo, na prática o juiz compromete o seu dever de decidir fundamentadamente, o Ministério Público praticamente se exime da busca pela persuasão racional do juízo, redundando na falência do direito fundamental de acesso à justiça, que permanece apenas como uma previsão formal.
4.3. Os "Autos de Resistência" e a Letalidade Policial Como Gestão Extrema dos Ilegalismos
Além da práxis dos inquéritos policiais e sua exacerbada influência no processo penal, prevalecendo de forma velada sobre as garantias constitucionais, a gestão dos ilegalismos tem na letalidade policial e nos chamados autos de resistência sua face mais visível na realidade brasileira. O tratamento processual aos homicídios cometidos por policiais sob a alegação de legítima defesa revela a fragilidade dos cidadãos estigmatizados com vistas aos seus direitos humanos mais essenciais: o direito à vida, no caso daqueles que são mortos, e o direito fundamental de acesso e realização da justiça, para os familiares sobreviventes. Historicamente registrados sob a nomenclatura de “autos de resistência”, propiciam versões dos fatos legitimadoras das práticas policiais, geralmente aceitas pelos órgãos jurisdicionais sem maiores questionamentos.
Em pesquisa sobre o processamento desses casos no Rio de Janeiro entre 2001 e 2011, Misse, Grillo e Neri (2014, p. 48 e 49) observam a prática do registro de mortes praticadas por policiais na quais estes alegam a incidência de legítima defesa numa classificação de
“homicídio proveniente de auto de resistência”, expediente que não tem fulcro na lei, “mas de uma classificação administrativa feita por policiais civis, no sistema informatizado da polícia, de modo a orientar o trabalho de investigação, bem como possibilitar que esses casos sejam contabilizados e divulgados mensalmente através de boletins do Instituto de Segurança Pública do Estado do Rio”.
Verifica-se então uma correspondência significativa à concepção foucaultiana de gestão de ilegalismos, na medida em que se cria nas práticas administrativas das polícias uma figura estranha ao direito posto e incompatível com as garantias constitucionais. Num ordenamento jurídico no qual existe a proibição expressa da pena de morte no texto constitucional, configurando cláusula pétrea da Lei Maior, a corroboração processual da letalidade policial atinge os direitos fundamentais em seu âmago. Da mesma forma, a prevalência da vitimização de populações estigmatizadas compromete a realização dos objetivos constitucionais de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais.
Leandro e Figueira (2014) demonstram, por sua vez, a introjeção da lógica policialesca pelas próprias populações vulneráveis, que em suas manifestações contra a violência e a letalidade policial tendem a apontar a inocência das pessoas vitimadas por tais práticas, enfatizando o fato de tratar-se de pessoas trabalhadoras ou estudantes. Ou seja, trata-se de uma lógica do direito penal do inimigo social, na qual, ainda que indiretamente, justifica-se a incidência de práticas violadoras dos direitos humanos contra os “bandidos”. O respeito ao devido processo legal e aos direitos fundamentais não decorreria meramente da condição humana, mas da caracterização do sujeito enquanto “cidadão de bem”. Os autores observaram ainda que essa lógica permeia inclusive as audiências do Tribunal do Júri, no qual se busca rotular as vítimas e os policiais ou como bandidos ou como cidadãos de bem.
Dessa forma, o direito penal do fato resta negligenciado, abrindo espaço para a desumanização dos sujeitos processuais em desvantagem. A culpa ou a inocência passam do aspecto legal/processual para o aspecto moral. Os indivíduos vulneráveis (inclusive os policiais) tentam a todo custo provar que realizavam os papéis sociais que lhes foram designados pela lógica das elites: o trabalhador incansável, o estudante que luta para mudar sua realidade, a pessoa respeitadora da família, temente a Deus, ou o policial que propicia a segurança para os cidadãos de bem.
Estudo mais recente, conduzido por Zilli et al. (2023) sobre a letalidade policial em
Minas Gerais, corrobora esse diagnóstico ao demonstrar, a partir da análise de milhares de boletins de ocorrência e de entrevistas com atores do sistema de justiça, que as corporações policiais adotam estratégias institucionais deliberadas para padronizar, já no registro inicial da ocorrência, a gramática necessária à fundamentação da excludente de ilicitude, ao mesmo tempo em que restringem tentativas de apuração externa por outras instâncias de controle. Trata-se, em termos foucaultianos, da institucionalização de um espaço protegido em que a lei — a proibição penal do homicídio — pode ser tornada, para determinados agentes e diante de determinadas vítimas, sistematicamente inaplicável, sem que isso jamais apareça como exceção à legalidade, mas sempre sob a aparência de seu estrito cumprimento.
Os três estudos aqui reunidos — sobre o Rio de Janeiro, sobre o debate público em torno dos direitos humanos e sobre Minas Gerais — convergem em um mesmo ponto estrutural: a morte produzida pela polícia, quando recai sobre sujeitos marcados por estigmas sociais específicos, tende a ser processualmente absorvida como legítima antes mesmo de qualquer efetivo julgamento. Esse é, talvez, o caso-limite em que a gestão diferencial dos ilegalismos e a crítica da teoria dos direitos humanos convergem de forma mais dramática: não se trata apenas de um processo penal que protege desigualmente, mas de um processo penal que, em determinadas hipóteses, converte-se em instrumento formal de absolvição antecipada da própria violência estatal.
O suposto universalismo dos direitos humanos, tal como interpretado e aplicado numa sociedade periférica como o Brasil, não abrange a figura do bandido, inimigo a ser extirpado do seio da sociedade. A persistência desse padrão pós-1945 revela uma dificuldade evolutiva impressionante por parte das sociedades ocidentais, visto que a difusão dos direitos humanos tinha justamente o escopo de repelir a desumanização que serviu de base ideológica para os regimes autoritários do nazismo e do fascismo. A introjeção, por parte das massas, da figura do “cidadão de bem” como destinatário hegemônico das benesses (principalmente jurídicas) do sistema capitalista, resulta no ressurgimento do populismo autoritário de outrora no combate aos inimigos da sociedade.
5. DOS LIMITES DO GARANTISMO PENAL À NECESSÁRIA REFORMA ESTRUTURAL DO PROCESSO PENAL
Os elementos referidos na seção anterior permitiram identificar a consonância do conceito de gestão dos ilegalismos às rotinas policiais e processuais penais no tratamento de pessoas marcadas pela estigmatização. Uma vez evidenciada essa pertinência fenomenológica, é chegado o momento de análise mais densa com vistas às limitações do garantismo penal enquanto resposta a tais violações dos direitos e garantias fundamentais.
Inicialmente, há de ressaltar a relevância histórica das teorias de Ferrajoli (2002) e a inserção de garantias fundamentais nos textos constitucionais e nos tratados internacionais de direitos humanos. Longe de constituírem mera retórica, representam um relevante entrave ao retrocesso social, ao menos enquanto projeto explícito. Os defensores de projetos autoritários sempre terão o ônus argumentativo de superar as respectivas conquistas civilizatórias.
Entretanto, a mera afirmação retórica ou formal/processual de respeito aos direitos fundamentais não tem o poder de transformar as realidades dos tecidos sociais. O desafio primordial consiste na sua aplicação de forma isonômica, sob pena de funcionar como o que Casara (2018) denomina como mediação ideológica: a norma protetiva, formalmente proclamada, cumpre a função de legitimar o sistema como um todo, precisamente por dissimular as relações de dominação que seu funcionamento cotidiano reproduz. Segundo o autor, naquilo que denomina “pós-democracia”, “o que resta de democracia é um significante que serve de álibi às ações necessárias à repressão das pessoas indesejadas, ao aumento dos lucros e à acumulação”, tudo, paradoxalmente, em nome da democracia.
A previsão de direitos fundamentais nas Constituições e em documentos internacionais, por si só, não implica a sua realização prática, e pode mesmo ser utilizada de forma a legitimar ações antidemocráticas.
A noção sociológica de gestão diferencial dos ilegalismos, no entanto, permite identificar que a distância entre as previsões normativas e as práticas policiais e processuais penais não é resultado de mera inércia institucional, mas um projeto, ainda que implícito, de distribuição desigual da repressão do aparato penal. Há uma seletividade tanto em relação aos delitos quanto em relação aos sujeitos, e ainda no que concerne ao efetivo acesso à justiça, como todos os instrumentos necessários para a persuasão dos órgãos jurisdicionais. É por isso que Santoro e Duarte (2024) sustentam a necessidade de romper com a ideia moderna de processo penal como simples instrumento de contenção do arbítrio estatal, assumindo sua localização como terreno de disputa ideológica atravessado por seletividade processual e invisibilidade de direitos.
Não se trata de meramente colocar o Estado de Direito em descrédito, mas de fazer sua reorientação com vistas a uma universalidade não a partir de um modelo de sujeito universal de direitos, mas sim reconhecendo as pluralidades que decorrem das desigualdades sociais e do multiculturalismo. Assim, tem-se como eixos principais para essa mudança de rumo:
O reconhecimento das complexidades inerentes à distribuição (e não a mera previsão) universal dos direitos humanos;
A centralidade do processo penal na apuração dos fatos em vez da reconstituição da personalidade do indivíduo: direito penal do fato em lugar do direito penal do inimigo social;
A educação social e cidadã, não apenas em campanhas institucionais, mas na própria educação formal, com vistas à superação das hegemonias ideológicas;
A mudança das culturas policiais, passando pela formação profissional e pelo reforço da infraestrutura para o trabalho do dia-a-dia;
Finalmente, como principal aspecto, a assunção dos conflitos sociais em lugar do mito do Estado neutro.
A necessária reforma das concepções do processo penal, tal como sustentado na hipótese inicial deste artigo, passa, portanto, pela plena assunção de seus problemas estruturais — o racismo, o patriarcado e o autoritarismo que atravessam a sociedade brasileira e, com ela, as agências de persecução penal (Santoro; Duarte, 2024) — antes de qualquer promessa de aperfeiçoamento meramente normativo. Somente a partir dessa assunção crítica é que se pode falar, com alguma responsabilidade teórica, em uma gradativa aproximação à realização prática das promessas civilizatórias dos direitos humanos no âmbito processual penal.
6. CONCLUSÃO
Este artigo procurou responder em que medida o conceito foucaultiano de gestão dos ilegalismos pode explicar o afastamento do processo penal brasileiro dos pressupostos da teoria crítica dos direitos humanos. A hipótese inicial — de que os mecanismos de aplicação da lei penal não se manifestam de forma impessoal, mas são fortemente influenciados por marcadores sociais estigmatizantes — encontrou respaldo tanto na reconstrução conceitual da analítica foucaultiana do poder quanto no exame de literatura sociológica e criminológica sobre o funcionamento concreto das agências brasileiras de segurança pública e justiça criminal, do inquérito policial aos autos de resistência.
Concluiu-se que a gestão diferencial dos ilegalismos não constitui apenas uma metáfora explicativa da seletividade penal, mas descreve com precisão o modo de funcionamento de um processo penal cuja promessa protetiva — tributária do garantismo penal e do imaginário jurídico liberal moderno — convive estruturalmente com práticas cotidianas de distribuição desigual da legalidade entre diferentes grupos sociais. Nesse quadro, o garantismo penal, conquanto relevante em sua função de horizonte normativo, mostra-se insuficiente enquanto resposta autônoma ao problema, na medida em que tende a pressupor exatamente a neutralidade institucional que a analítica foucaultiana e a teoria crítica dos direitos humanos colocam em questão.
Reconhecer essa insuficiência não é gesto de desalento teórico, mas ponto de partida necessário: a reforma das concepções do processo penal brasileiro somente poderá aproximar-se, ainda que gradativamente, das promessas civilizatórias dos direitos humanos, se partir da plena assunção de seus problemas estruturais, e não de sua reiterada negação sob a forma de um discurso normativo que, por mais bem-intencionado, tem se revelado incapaz de alterar, por si só, a distribuição desigual da violência penal no Brasil.
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1 Doutorando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Especialista em Gestão Pública pela FIJ – Faculdades Integradas de Jacarepaguá; Técnico em Assuntos Educacionais do Instituto de Relações Internacionais e Defesa da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Bacharel e licenciado em História pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Advogado. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.