REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/777683755
RESUMO
O Artigo 217-A do Código Penal, ao positivar a presunção absoluta de violência em crimes sexuais contra menores de 14 anos (§5º, Súmula 593 do STJ), gera um intenso debate sobre sua aplicação. O objetivo deste trabalho é analisar essa tensão central, definindo se a rigidez da norma representa um avanço na proteção infantil ou um retrocesso dogmático e social. A metodologia empregada foi a pesquisa qualitativa, com análise bibliográfica e documental de doutrina, jurisprudência e dados estatísticos. A discussão contrapõe a norma aos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade da pena e às complexas realidades sociais, comprovadas por dados do Censo sobre uniões precoces. Como resultados, a pesquisa examina o uso do distinguishing para relativizar o tipo, analisa as excludentes de culpabilidade (erro de tipo/proibição) e demonstra que o bem jurídico tutelado não é a liberdade sexual (disponível), mas o desenvolvimento psicossocial (indisponível). Aponta, ainda, o paradoxo da norma frente à autonomia progressiva do ECA. Conclui-se que, embora a norma seja criticada por sua severidade, ela constitui um avanço político-criminal. A relativização judicial, por mais que vise a justiça concreta, gera insegurança jurídica, contraria a intenção do legislador e falha em assegurar a proteção integral, perpetuando a vulnerabilidade.
Palavras-chave: estupro de vulnerável; relativização da violência; proteção infantojuvenil.
ABSTRACT
Article 217-A of the Penal Code, by establishing an absolute presumption of violence in sexual crimes against minors under 14 years old (§5, STJ Precedent 593), sparks intense debate regarding its application. The objective of this work is to analyze this central tension, defining whether the norm's rigidity represents an advance in child protection or a dogmatic and social setback. The methodology employed was qualitative research, with a bibliographic and documentary analysis of legal doctrine, jurisprudence, and statistical data. The discussion contrasts the norm with the principles of minimal intervention, penalty proportionality, and complex social realities, now proven by Census data on early unions. As results, the research examines the use of distinguishing to relativize the offense, analyzes grounds for exclusion of culpability (mistake of fact/law), and demonstrates that the protected legal interest is not sexual freedom (disposable), but psychosocial development (non-disposable). It also highlights the norm's paradox against the ECA's progressive autonomy. It is concluded that, although the norm is criticized for its severity, it constitutes a political-criminal advance. Judicial relativization, while it may seek concrete justice, creates legal uncertainty, contradicts the legislator's intent, and fails to ensure the comprehensive protection, perpetuating vulnerability.
Keywords: rape of a vulnerable person; relativization of violence; child and adolescent protection.
1. INTRODUÇÃO
O Código Penal Brasileiro, promulgado em 1940, passou por diversas reformas ao longo das décadas, sendo uma das mais relevantes, no que se refere aos crimes sexuais, a introduzida pela Lei nº 12.015/2009. Essa norma acrescentou o artigo 217-A, que passou a tipificar o crime de estupro de vulnerável nos seguintes termos: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.
Desde então, instaurou-se intenso debate doutrinário e jurisprudencial quanto à natureza da presunção de violência neste tipo penal: seria ela absoluta, não admitindo qualquer prova em contrário, ou relativa, permitindo, em certas circunstâncias, que se considerasse o consentimento da vítima? Discutiu-se, também, se a manifestação de vontade da pessoa menor de 14 anos, no sentido de manter relações sexuais, poderia ser validamente considerada, ou se, por outro lado, essa faixa etária impediria por completo qualquer discernimento sobre a iniciação sexual.
O legislador, atento a essas discussões e ao entendimento da jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), optou por encerrar a controvérsia com o advento da Lei nº 13.718/2018, que incluiu o § 5º ao artigo 217-A e sua recentemente, com a Lei n° 15.353/2026 que acrescentou o § 4º-A e alterou o § 5º do artigo 217-A. Esses dispositivos reforçam a absoluta presunção de vulnerabilidade da vítima e que é inadmissível sua relativização, além de estabelecerem expressamente que as penas previstas no artigo devem ser aplicadas independentemente do consentimento da vítima, do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriormente ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime.
Todavia, apesar da clareza normativa, persistem decisões judiciais, ainda que excepcionais, que consideram aspectos contextuais e sociais para absolver acusados, especialmente em casos em que havia relacionamento afetivo entre as partes ou consentimento por parte dos responsáveis legais da vítima. Tais decisões revelam uma tensão contínua entre a literalidade da norma penal e a realidade social concreta, reacendendo o debate sobre a possibilidade (ou não) de relativização da presunção de violência no estupro de vulnerável.
Diante desse cenário, este trabalho tem como objetivo analisar a presunção absoluta de violência no crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, e definir se o acréscimo do parágrafo 4º-A e 5º ao artigo, tornando absoluta a presunção de violência, apresenta um avanço ou retrocesso na proteção do menor, além de examinar os fundamentos jurídicos utilizados nas decisões que afastam a aplicação literal da norma, e as opiniões controversas de doutrinadores e juízes, bem como avaliar o impacto social e jurídico da eventual flexibilização da norma penal protetiva sobre a dignidade sexual de crianças e adolescentes.
Para tanto, utilizar-se-á, como método, a pesquisa teórica e qualitativa, com abordagem descritivo-analítica a partir do levantamento principalmente de textos da doutrina especializada, jurisprudência recente e casos concretos noticiados na mídia, buscando refletir criticamente sobre os impactos sociais e jurídicos dessa configuração legal.
2. DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E DO COMBATE A PROSTITUIÇÃO INFANTIL
O artigo 217-A do Código Penal é taxativo ao tipificar o crime de estupro de vulnerável: (Código Penal, 1940)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 15.280, de 2025)
[...]
§ 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização. (Incluído pela Lei nº 15.353, de 2026)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime. (Redação dada pela Lei nº 15.353, de 2026)
Antes da introdução do § 5º, havia divergência na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de relativização da presunção de violência. A fim de pacificar o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 593, em 25 de outubro de 2017, nos seguintes termos:
O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
A fixação de uma idade mínima para o início da vida sexual, especialmente quando envolve pessoa maior de idade, tem por finalidade a proteção do desenvolvimento físico, cognitivo e emocional da criança ou adolescente. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pessoas com até 12 anos são consideradas crianças, devendo essa fase ser dedicada ao crescimento, à formação pessoal e à proteção integral.
Ademais, a criminalização rigorosa da conduta prevista no artigo 217-A também tem por objetivo o combate à prostituição infantil, prática que atenta gravemente contra a dignidade e os direitos fundamentais de crianças e adolescentes. O Estado, ao vedar qualquer alegação de consentimento nesses casos, busca impedir a legitimação de relações sexuais com menores de 14 anos, que muitas vezes decorrem de contextos de vulnerabilidade socioeconômica, exploração ou abuso.
3. A DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E AS REALIDADES SOCIAIS COMPLEXAS
A definição jurisprudencial e legislativa de que o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal configura uma presunção absoluta de violência não foi unanimemente aceita entre os operadores do Direito. Diversos doutrinadores, como Guilherme de Souza Nucci, manifestaram-se criticamente a essa rigidez normativa, assim como alguns magistrados, que em suas sentenças e acórdãos demonstram inquietação diante da aplicação inflexível da norma em contextos específicos.
Considerando a vasta extensão territorial e a diversidade cultural, social e econômica do Brasil, é possível constatar realidades bastante distintas no que tange à formação das famílias e à vivência infantil. Em regiões de maior vulnerabilidade socioeconômica, por exemplo, é comum observar o amadurecimento precoce de crianças e adolescentes, que muitas vezes assumem responsabilidades típicas da vida adulta, seja por necessidade, seja por padrões culturais arraigados.
Nesse contexto, não são raros os casos em que adolescentes com menos de 14 anos mantêm relações afetivas e sexuais com pessoas maiores de idade, alegando vínculos amorosos recíprocos e, por vezes, convivendo em união estável informal. Há, inclusive, situações em que tais uniões resultam no nascimento de filhos, constituindo uma espécie de núcleo familiar.
O Censo Demográfico de 2022 divulgado pelo IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, registrou mais de 34 mil pessoas entre 10 e 14 anos vivendo em algum tipo de união conjugal no Brasil, sendo que deste número, mais de 26 mil são meninas.
A aplicação irrestrita da norma penal nesses casos levanta um dilema jurídico e ético: seria legítimo e proporcional destruir esse núcleo familiar em formação com a imposição de uma pena criminal severa ao adulto envolvido, ainda que exista vínculo afetivo e aprovação da família da vítima? Em outras palavras, a absoluta indisponibilidade do bem jurídico tutelado, a dignidade sexual do menor de 14 anos, deveria, sempre e necessariamente, prevalecer sobre o contexto social concreto?
Esses questionamentos revelam uma tensão latente entre a proteção penal abstrata da infância e adolescência e a pluralidade de vivências sociais reais. Ainda que o ordenamento jurídico deva primar pela proteção integral da criança e do adolescente, conforme previsto no artigo 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, surge a dúvida se a presunção absoluta de incapacidade para consentir, em todos os casos, representa a medida mais eficaz e justa de tutela.
De qualquer forma, os dados estatísticos divulgados pelo IBGE evidenciam uma tendência à normalização dos relacionamentos precoces, especialmente quando se considera que, conforme esclarece Márcio Mitsuo Minamiguchi, da Gerência de Estudos e Análises da Dinâmica Demográfica do Instituto, “a coleta é baseada unicamente na declaração do informante”. Ou seja, os dados refletem informações prestadas pelos próprios envolvidos, o que reforça a percepção de que tais relações são, em muitos casos, socialmente aceitas dentro de determinados contextos.
3.1. Aplicação do Distinguishing e a Exceção à Presunção Absoluta
Um importante caso julgado recentemente pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), nos autos do processo nº 0000745-91.2014.8.24.0083, ilustra como, em determinadas situações, a rigidez legal do artigo 217-A do Código Penal é relativizada com base em circunstâncias concretas excepcionais.
No caso, um homem de 22 anos mantinha relacionamento amoroso com uma adolescente de 13 anos. Apesar da vedação legal expressa, o tribunal entendeu pela absolvição do réu, com base na aplicação da técnica do distinguishing. Esse método jurídico consiste em distinguir o caso concreto de um precedente judicial, demonstrando que os fatos ou fundamentos jurídicos são suficientemente diferentes para justificar uma solução distinta.
O precedente em questão era a Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma a irrelevância do consentimento da vítima, da sua experiência sexual prévia ou da existência de relacionamento amoroso com o agente, para a configuração do estupro de vulnerável. No entanto, o TJSC entendeu que a simples subsunção formal do caso ao tipo penal do artigo 217-A seria insuficiente diante do contexto social apresentado.
Na sentença, reconheceu-se a existência do relacionamento, mas ponderou-se que uma condenação criminal baseada exclusivamente na idade da vítima seria excessivamente formalista e desproporcional, especialmente considerando a existência de uma relação afetiva contínua, consentida pela própria família da menor.
O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio do Recurso Especial nº 2.045.280 que teve acórdão datado em 04 de abril de 2025. Embora o STJ tenha reconhecido o impedimento de reexaminar provas, nos termos da Súmula 7/STJ, destacou em seu voto a ausência de relevância social da conduta, dado o caráter consensual da relação e o ambiente de convivência familiar entre as partes.
Porém, para indicar a inclinação dos julgadores que justificaria também a absolvição do réu, o acórdão fez referência a precedente recente da Sexta Turma do STJ, reforçando a ideia de que o Direito Penal deve ser guiado pelos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, conforme o seguinte trecho:
Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade (RHC n. 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe 15/6/2021) – (REsp n. 1.977.165/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/5/2023).
Esse julgado evidencia que, embora a presunção de violência no estupro de vulnerável seja, em regra, absoluta, o Judiciário ainda encontra espaço para a ponderação, sobretudo quando os valores constitucionais e os princípios penais fundamentais apontam para a ausência de necessidade de punição em determinadas circunstâncias fáticas excepcionais.
3.2. O Conflito entre o Princípio da Proteção Integral e o Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal
O ordenamento jurídico brasileiro é fundamentado em princípios constitucionais que, muitas vezes, entram em tensão quando aplicados a casos concretos. No âmbito do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, essa tensão é claramente observada entre o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.
O princípio da proteção integral, positivado no artigo 227 da Constituição Federal e regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais à vida, à saúde, à dignidade, à convivência familiar, à educação e, especialmente, à proteção contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência e abuso sexual.
Esse princípio impõe ao Estado um dever positivo de proteção, autorizando, e até exigindo, a atuação firme e preventiva do Direito Penal como instrumento de tutela da dignidade sexual infantojuvenil. Nessa lógica, a presunção absoluta de violência no estupro de vulnerável funciona como uma barreira de proteção antecipada, impedindo qualquer tentativa de justificar ou naturalizar relações sexuais entre adultos e menores de 14 anos, mesmo quando há alegado consentimento da vítima ou aprovação familiar.
Por outro lado, o princípio da intervenção mínima, próprio do Direito Penal moderno, impõe limites à atuação punitiva do Estado. Segundo esse princípio, o Direito Penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio (último recurso), destinado a proteger bens jurídicos de relevância fundamental e apenas quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para essa tarefa. Além disso, exige-se que a aplicação da pena seja necessária, proporcional e socialmente útil, sob pena de transformar o Direito Penal em um instrumento autoritário e ineficaz.
É comum, no campo do Direito, a ocorrência de aparentes conflitos entre princípios fundamentais, como no caso em tela. No entanto, esse tipo de conflito pode, e deve, ser resolvido com base em critérios lógicos e jurídicos bem definidos.
A divergência levantada, que contrapõe a proteção do menor à aplicação de uma pena considerada “socialmente útil” ou proporcional, pode ser reinterpretada como uma contraposição entre a proteção da criança e a suposta proteção do adulto infrator, sob o argumento de que sua conduta seria aceita em determinado contexto sociocultural. Observado por essa perspectiva, evidencia-se que a proteção prioritária deve recair sobre o menor, que, por estar em processo de desenvolvimento, não possui plena capacidade para discernir o que é melhor ou pior para si.
O consentimento dos familiares da vítima ou da comunidade em que ela está inserida não pode ser parâmetro legítimo para descaracterizar a ocorrência do crime. É sabido que, em muitos casos, a estrutura familiar não é composta por pessoas aptas ou comprometidas com a defesa integral dos direitos da criança e do adolescente. Nessas hipóteses, cabe ao Estado suprir essa lacuna protetiva, assegurando, por meio da lei penal, que os vulneráveis sejam efetivamente protegidos contra toda forma de exploração sexual.
4. JUSTIÇA OU INSEGURANÇA JURÍDICA: OS RISCOS DA FLEXIBILIZAÇÃO DA NORMA PENAL
É princípio basilar do Direito Penal que as normas jurídicas devem ser gerais e abstratas, aplicadas de forma isonômica à coletividade. O legislador, ao definir tipos penais, busca oferecer uma resposta objetiva e previsível à conduta humana, em conformidade com os valores sociais e constitucionais vigentes. No caso do estupro de vulnerável, essa diretriz normativa foi consolidada com o acréscimo do § 5º ao artigo 217-A do Código Penal, em 2018, reforçando a presunção absoluta de violência e a completa irrelevância do consentimento da vítima menor de 14 anos.
Diante da vastidão territorial e da diversidade cultural e social do Brasil, surge o questionamento: seria justo condenar um indivíduo exclusivamente com base no critério etário, mesmo quando há alegações de afeto recíproco, convivência familiar e aprovação dos pais da vítima? Ou o julgador deveria, em situações excepcionais, levar em conta o contexto social e a relevância da repressão penal naquele caso específico?
A análise da decisão mencionada no tópico anterior, apesar de tecnicamente fundamentada na técnica do distinguishing, revela uma tendência à relativização da presunção de violência. Essa postura, contudo, pode representar um risco considerável ao ordenamento jurídico, pois contraria uma norma penal expressa e a vontade legislativa que buscou endurecer o combate à exploração sexual infantojuvenil.
É necessário ressaltar que a criminalização rígida do envolvimento sexual com menores de 14 anos atende a um clamor social legítimo de proteção à infância e à adolescência, frente à realidade de amadurecimento precoce e vulnerabilidade estrutural vivenciada por muitos. A tentativa de flexibilizar a aplicação dessa norma, mesmo sob o argumento da análise do caso concreto, pode acarretar grave insegurança jurídica, abrindo precedentes perigosos para a banalização de condutas lesivas à dignidade sexual de crianças e adolescentes.
A pedofilia e demais formas de abuso sexual infantojuvenil são condutas que geram intenso repúdio social. Embora em alguns casos isolados possa existir um vínculo afetivo genuíno entre as partes, é fundamental lembrar que o sistema jurídico brasileiro adota, com razão, uma posição protetiva absoluta, sob a lógica da inimputabilidade sexual do menor de 14 anos, que ainda não possui pleno discernimento para consentir livremente sobre sua sexualidade.
O amadurecimento precoce de crianças é um problema social concreto e persistente, mas a resposta estatal a essa realidade não pode ser a condescendência com relações assimétricas e potencialmente abusivas. A função da norma penal é justamente proteger o vulnerável mesmo contra si próprio, quando sua autonomia ainda está em formação.
Portanto, a absolvição de maiores de idade acusados de estupro de vulnerável deve ser admitida apenas em situações excepcionalíssimas, como nos casos de erro de proibição inevitável, nos termos do artigo 21 do Código Penal, quando for demonstrado de forma inequívoca que o agente, de boa-fé, desconhecia a ilicitude do fato e não tinha meios razoáveis de saber.
5. DO ERRO DE PROIBIÇÃO E ERRO DE TIPO
O erro de tipo essencial, previsto no Art. 20, caput, do Código Penal, incide quando o agente se equivoca sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. No caso do Art. 217-A, a elementar fática é "menor de 14 (catorze) anos". O agente que pratica conjunção carnal ou ato libidinoso com a vítima, supondo, por exemplo, que ela tenha 15 anos, quando na verdade tem 13, incorre em erro de tipo.
O crime previsto no artigo 217-A para ser configurado, exige a existência do dolo do agente, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar o ato. Se estava direcionado a outra conduta, como a relação com um maior de 14 anos, a depender do consentimento, poderia ser esta atípica ou configurar crime diverso.
O erro de tipo, quando reconhecido, tem o condão de excluir o dolo e, consequentemente, a própria tipicidade da conduta, sendo, portanto, causa excludente de crime. Esse entendimento vem sendo acolhido em diversas decisões judiciais, a exemplo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que, em 2018, analisou o seguinte caso:
A existência de fundadas dúvidas sobre a consciência do acusado acerca da idade da vítima em razão da precocidade por ela demonstrada configura erro de tipo inevitável, que torna a conduta atípica. Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença na qual o Juízo a quo absolveu o acusado do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) devido à ausência de provas robustas de que o agente tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos de idade. Segundo a Desembargadora, apesar de comprovada a prática dos atos libidinosos assim como a idade da vítima inferior a 14 anos, tais elementos não bastam para a configuração do crime, devendo ser analisada a presença do elemento subjetivo da conduta, o dolo do agente. Destacou a norma prevista no art. 20 do CP, que trata da falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, o chamado erro de tipo que, quando for inevitável, exclui o dolo e, por consequência, a própria tipicidade da conduta. Ao analisar o caso, a Relatora verificou uma série de indícios – como a aparência física da vítima, a idade muito próxima aos 14 anos (faltavam apenas 2 meses), o grau de discernimento e desenvoltura para relacionamentos amorosos que ela demonstrava, o pouco convívio entre as partes, entre outros fatores – que reforçam a teoria de que, de fato, o acusado não tinha consciência de se tratar de uma jovem com menos de 14 anos.
Distinto do erro de tipo, o erro de proibição não recai sobre os fatos (a idade da vítima), mas sobre a ilicitude da conduta. O agente sabe perfeitamente o que faz, por exemplo, sabe que a vítima tem 13 anos e consentiu, mas supõe, erroneamente, que sua conduta é permitida pelo ordenamento jurídico.
A alegação de erro de proibição no Art. 217-A é de aplicação ainda mais restrita. O agente poderia alegar que:
Desconhecia a existência do Art. 217-A;
Supunha que o limite etário de vulnerabilidade era inferior (ex: 12 anos);
Acreditava que o consentimento da menor de 14 anos validaria o ato.
O Art. 21, caput, do CP, estabelece que “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. Sendo assim, erro de proibição só isenta de pena se for inevitável; se evitável, apenas atenua a pena. No contexto brasileiro atual, com ampla divulgação midiática e acesso à informação, é extremamente difícil que um agente alegue desconhecimento inevitável sobre a proibição de manter relações sexuais com menores de 14 anos, porém eventualmente nos deparamos com casos assim. Uma decisão atual da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, proferida em 06 de outubro de 2025. Conforme notícia divulgada pelo site do próprio STJ:
Circunstâncias concretas que evidenciaram erro de proibição e inexistência de efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado levaram a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, a reformar uma decisão de segunda instância que condenou um homem acusado de estupro de vulnerável.
Sendo assim, podemos observar que apesar do caráter absoluto da norma estudada, existem situações excepcionais, baseadas no Código Penal em que o acusado poderá ter sua conduta considerada atípica ou seu crime isento de pena.
6 A NATUREZA DO BEM JURÍDICO TUTELADO: A TRANSIÇÃO DA LIBERDADE SEXUAL PARA A TUTELA DO DESENVOLVIMENTO
A arquitetura do Título VI do Código Penal ("Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual") revela uma complexa estratificação dos bens jurídicos. Para responder à questão central deste trabalho, se a presunção absoluta do Art. 217-A é um avanço ou retrocesso, é mandatório dissecar o que exatamente o legislador buscou proteger. A análise superficial sugere a tutela da "dignidade sexual"; contudo, uma análise dogmática profunda revela que o objeto de proteção no Art. 217-A é substancialmente distinto do objeto protegido no estupro "comum" (Art. 213), o que justifica a diferença radical de tratamento (presunção absoluta versus violência real).
Nos crimes sexuais contra adultos capazes (Art. 213), o núcleo do bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, compreendida como a autodeterminação e o direito de consentir (ou não) com a prática sexual. O crime ocorre quando essa vontade é subjugada pela violência ou grave ameaça. O consentimento válido, portanto, é a chave da tipicidade.
No Art. 217-A, o legislador opera uma transição fundamental. O bem jurídico tutelado não é a liberdade de escolha ou a autodeterminação sexual do menor de 14 anos. O Estado, ao fixar o critério etário objetivo, parte da premissa de que o indivíduo nessa faixa etária ainda não detém a titularidade plena do direito de dispor sobre seu próprio corpo em matéria sexual.
O que se tutela, portanto, é a dignidade sexual em seu aspecto prospectivo, ou seja, o direito a um desenvolvimento físico, psicológico e moral ileso. O ato sexual precoce é visto pelo legislador como uma interferência danosa por si só nesse processo formativo. O crime não é "contra a vontade" da vítima; o crime é "contra o desenvolvimento" da vítima.
A consequência direta dessa delimitação do bem jurídico é a indisponibilidade (ou inalienabilidade) do direito. Se o bem protegido é o "desenvolvimento" e não a "escolha", o consentimento da vítima torna-se juridicamente irrelevante, como positivado pelo § 5º do Art. 217-A.
Dogmaticamente, não se trata de um "consentimento viciado" (como ocorreria na fraude), mas de um consentimento juridicamente inexistente. O menor de 14 anos não pode validamente dispor daquilo que ainda não possui plenamente: a capacidade de autodeterminação sexual.
Essa ideia fica bem evidente e retratada por Cezar Roberto Bitencourt, em seu livro “Tratado de direito penal: parte especial”. v.4, de 2024:
O bem jurídico protegido imediato, no crime de estupro de vulnerável, é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental que não tenha capacidade de discernir a prática do ato sexual
(...)
Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza a vulnerabilidade. Na verdade, mais que proteger a liberdade sexual do menor de quatorze anos ou incapaz (que, sabidamente, não existe nessa hipótese), a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura assegurar a evolução e o desenvolvimento normal de sua personalidade, para que, na fase adulta, possa decidir conscientemente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual
É por essa razão que os argumentos de "relacionamento amoroso" ou "experiência anterior", embora faticamente relevantes em contextos sociais complexos, são dogmaticamente inócuos. Eles tentam validar um ato (o consentimento) que a lei considera inexistente para fins penais. O ato afeta o bem jurídico (desenvolvimento) independentemente da anuência do titular, tratando-se de um direito indisponível.
6.1. A Afetação do Bem Jurídico: Proteção Paternalista Vs. Autonomia Progressiva
A forma como o bem jurídico é "afetado" neste crime é, portanto, dupla. Primeiramente há a afetação pelo delito (Avanço na Proteção) quando o crime afeta o desenvolvimento ao sexualizar precocemente a vítima, violando seu processo formativo. Ao criminalizar o ato de forma absoluta, o Estado reconhece essa afetação como um dano presumido, o que representa um avanço na proteção integral, pois blinda a vítima contra a necessidade de provar o trauma ou a falta de consentimento.
Em segundo lugar, há a afetação pela Norma (O Argumento do Retrocesso): Este é o ponto central da crítica doutrinária. Ao estabelecer a indisponibilidade absoluta, a norma penal afeta a vítima ao ignorar sua "autonomia progressiva". Este conceito, oriundo do Direito Internacional (Convenção sobre os Direitos da Criança) e internalizado pelo ECA, prega que a criança deve ter sua opinião e capacidade de decisão consideradas em grau crescente, conforme sua maturidade.
Críticos argumentam que o Art. 217-A, ao tratar uma jovem de 13 anos e 11 meses da mesma forma que uma criança de 6 anos, opera um retrocesso, pois "coisifica" a vítima, negando-lhe qualquer agência sobre seu próprio corpo e desconsiderando as realidades sociais 5 onde a iniciação sexual ocorre em relacionamentos afetivos.
Em suma, a escolha do legislador em definir o bem jurídico como o "desenvolvimento", e não a "liberdade", é o cerne da questão. Trata-se de uma opção político-criminal clara pelo paternalismo estatal (avanço protetivo) em detrimento do reconhecimento da autonomia progressiva do adolescente (o que os críticos veem como retrocesso na esfera das garantias individuais da própria vítima).
7. CONCLUSÃO
Diante da metodologia adotada e dos resultados apresentados, conclui-se que, embora ainda exista certa resistência, tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial, em relação ao §5º do artigo 217-A do Código Penal, em razão de sua rigidez e das críticas quanto à falta de sensibilidade diante de contextos sociais específicos, sobretudo em regiões socialmente desfavorecidas, a inclusão desse dispositivo representa um importante avanço na proteção da criança e do adolescente.
A norma foi concebida com o propósito claro de resguardar os menores de 14 anos, reconhecendo sua condição de vulnerabilidade diante das influências de adultos que, em grande parte dos casos, agem movidos por interesses próprios, desconsiderando o processo natural de desenvolvimento físico, emocional e psicológico da infância.
Dessa forma, o dispositivo legal reafirma o compromisso do ordenamento jurídico brasileiro com a tutela da dignidade sexual infantojuvenil, ao estabelecer limites objetivos que impedem a relativização de condutas que colocam em risco o bem-estar e a formação integral de sujeitos em desenvolvimento. Assim, ainda que o debate permaneça aberto, a manutenção da presunção absoluta de violência nos casos de estupro de vulnerável consolida-se como uma medida de proteção efetiva e preventiva, essencial à salvaguarda dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes.
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Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito do Centro Universitário de Santa Fé do Sul - UNIFUNEC.
1 Graduando em Direito. Centro Universitário de Santa Fé do Sul – UNIFUNEC. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Docente do Centro Universitário de Santa Fé do Sul – UNIFUNEC. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail