REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/781408597
RESUMO
O presente trabalho analisa a regulamentação dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil, especialmente a Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009 e a Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sob a perspectiva do Direito Constitucional. O estudo examina a tensão entre o direito fundamental à saúde, previsto no art. 196 da Constituição Federal de 1988, e a liberdade individual, assegurada no art. 5º, caput, do mesmo texto constitucional. A pesquisa adota abordagem qualitativa, de natureza bibliográfica e documental, com método hipotético-dedutivo e análise hermenêutico-constitucional da doutrina, da legislação sanitária, de estudos técnicos e de precedentes do Supremo Tribunal Federal relacionados à proporcionalidade, à proteção da saúde pública e aos limites da intervenção estatal. Como contribuição autoral, sustenta-se que o debate brasileiro não deve ser conduzido pela oposição simplificada entre proibição absoluta e liberação irrestrita, mas por uma análise constitucional calibrada entre precaução, eficácia regulatória e autonomia de adultos capazes. A hipótese é a de que a proibição ampla, embora fundada em finalidade constitucional legítima, apresenta fragilidades se não demonstrar superioridade em relação a alternativas regulatórias menos restritivas. O estudo não pretende realizar mensuração empírica direta dos impactos sanitários do uso desses dispositivos, mas examinar criticamente as premissas jurídicas, sanitárias e regulatórias mobilizadas no debate, com atribuição das ideias às fontes utilizadas. Conclui-se que a proteção da saúde pública exige regulação severa, especialmente para jovens e não fumantes, mas não dispensa fundamentação técnica permanente, revisão periódica e controle de proporcionalidade.
Palavras-chave: Cigarro eletrônico; Direitos fundamentais; Proporcionalidade; Liberdade individual; Saúde pública.
ABSTRACT
This study analyzes the regulation of electronic smoking devices in Brazil, especially Collegiate Board Resolution No. 46/2009 and Collegiate Board Resolution No. 855/2024 issued by the Brazilian Health Regulatory Agency, from the perspective of Constitutional Law. The study examines the tension between the fundamental right to health, provided for in Article 196 of the 1988 Federal Constitution, and individual freedom, protected under Article 5, caput, of the same constitutional text. The research adopts a qualitative, bibliographical and documentary approach, using the hypothetical-deductive method and hermeneutic-constitutional analysis of legal doctrine, health regulation, technical studies and precedents of the Federal Supreme Court concerning proportionality, public health protection and the limits of state intervention. As an authorial contribution, the study argues that the Brazilian debate should not be reduced to a simplified opposition between absolute prohibition and unrestricted legalization, but should be guided by a constitutional analysis capable of balancing precaution, regulatory effectiveness and the autonomy of competent adults. The central hypothesis is that the broad prohibition, although based on a legitimate constitutional purpose, presents weaknesses if it does not demonstrate superiority over less restrictive regulatory alternatives. The study does not seek to provide direct empirical measurement of the health impacts of these devices, but rather to critically examine the legal, health-related and regulatory premises mobilized in the debate. It concludes that public health protection requires strict regulation, especially for young people and non-smokers, but it also requires ongoing technical justification, periodic review and proportionality control.
Keywords: Electronic cigarette; Fundamental rights; Proportionality; Individual freedom; Public health.
1. INTRODUÇÃO
O tabagismo representa, há décadas, um dos mais persistentes problemas de saúde pública no Brasil e no mundo. Seu impacto ultrapassa a esfera individual do usuário, pois envolve custos sanitários, previdenciários, econômicos e sociais suportados pelo Estado e pela coletividade. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 atribui ao poder público o dever de formular políticas voltadas à redução de riscos de doenças e à promoção do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, conforme dispõe o art. 196 (Brasil, 1988). Por essa razão, a regulação de produtos relacionados ao tabaco não pode ser compreendida apenas como escolha administrativa ordinária, mas como expressão de uma política pública vinculada à proteção de direito fundamental.
Os dispositivos eletrônicos para fumar, também conhecidos como cigarros eletrônicos ou vapers, passaram a ocupar posição relevante no debate sanitário e jurídico contemporâneo. Em diferentes países, tais dispositivos são discutidos ora como alternativa de redução de danos para fumantes adultos, ora como produto de risco capaz de ampliar a dependência de nicotina, atrair jovens e dificultar as políticas públicas tradicionais de controle do tabagismo. Essa controvérsia, registrada em documentos técnicos e revisões científicas recentes, revela que o tema não comporta resposta simplista, pois envolve evidências em desenvolvimento, interesses regulatórios relevantes e direitos fundamentais em tensão (OMS, 2024; Lindson et al., 2025; McNeill et al., 2022).
No Brasil, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária proibiu, por meio da Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009, a comercialização, a importação e a propaganda de quaisquer dispositivos eletrônicos para fumar, inclusive acessórios e refis. Posteriormente, a Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 manteve o modelo proibitivo e reforçou a vedação à fabricação, importação, comercialização, distribuição, armazenamento, transporte e propaganda desses produtos no território nacional (Brasil, 2009; Brasil, 2024a). A opção regulatória brasileira, portanto, não se limita à restrição parcial de uso ou à imposição de padrões técnicos de segurança, mas adota modelo de proibição ampla, justificado principalmente pela proteção da saúde pública e pelo princípio da precaução.
A questão constitucional surge justamente desse ponto. De um lado, o direito fundamental à saúde autoriza e exige a atuação preventiva do Estado diante de produtos potencialmente nocivos. De outro, a liberdade individual, também protegida pela Constituição, impõe limites à intervenção estatal sobre escolhas privadas de adultos capazes, especialmente quando se discute a possibilidade de modelos regulatórios menos restritivos do que a proibição absoluta. O conflito, portanto, não deve ser tratado como oposição entre saúde pública e liberdade irrestrita, mas como problema de ponderação entre bens jurídicos constitucionalmente relevantes.
Diante disso, o problema de pesquisa que orienta este artigo pode ser formulado nos seguintes termos: a proibição ampla dos dispositivos eletrônicos para fumar, estabelecida pela Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009 e mantida pela Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é compatível com os direitos fundamentais à saúde e à liberdade individual, à luz do princípio da proporcionalidade?
A hipótese adotada é a de que a vedação ampla, embora fundada em finalidade constitucional legítima, apresenta fragilidades quando submetida ao teste da proporcionalidade, especialmente se não demonstrar, de modo tecnicamente consistente, sua adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito em comparação com alternativas regulatórias menos restritivas. Essa hipótese não implica defesa de liberação irrestrita, tampouco nega os riscos sanitários relacionados ao uso desses dispositivos. A contribuição crítica do trabalho está em sustentar que a política pública precisa ser avaliada não apenas pela intenção protetiva que declara, mas também por sua efetividade, por seus efeitos regulatórios concretos e pela intensidade da restrição imposta a adultos capazes.
O objetivo geral é analisar, sob a perspectiva constitucional, a compatibilidade da proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil com os direitos fundamentais à saúde e à liberdade individual, tomando o princípio da proporcionalidade como parâmetro de controle da atuação estatal regulatória. Como objetivos específicos, busca-se: examinar a tensão entre saúde pública, liberdade individual e autonomia privada; analisar a legislação sanitária brasileira aplicável ao tema; identificar, a partir da literatura jurídica, científica e institucional, os principais argumentos favoráveis e contrários à manutenção do modelo proibitivo; e avaliar a jurisprudência constitucional pertinente ao controle de políticas regulatórias restritivas.
A justificativa da pesquisa reside na relevância jurídica e social do tema. O debate sobre os dispositivos eletrônicos para fumar costuma ser conduzido predominantemente no campo sanitário, com ênfase nos riscos à saúde e na proteção de jovens e não fumantes. Essa abordagem é necessária, mas não esgota a questão. Como a proibição afeta escolhas individuais de adultos e restringe a circulação regular de determinado produto, também se impõe análise constitucional sobre os limites da atuação estatal, o alcance da autonomia privada e a exigência de proporcionalidade nas restrições a direitos fundamentais.
Metodologicamente, a pesquisa adota abordagem qualitativa, de natureza bibliográfica e documental, com método hipotético-dedutivo. Parte-se da hipótese de possível insuficiência constitucional da proibição ampla para, em seguida, submetê-la à análise crítica da doutrina, da legislação sanitária, de documentos técnicos e da jurisprudência constitucional. A pesquisa bibliográfica concentra-se em autores centrais do Direito Constitucional e da teoria dos direitos fundamentais, especialmente Robert Alexy, Luís Roberto Barroso, Virgílio Afonso da Silva, Daniel Sarmento e José Joaquim Gomes Canotilho. A pesquisa documental compreende a Constituição Federal de 1988, as resoluções da Anvisa, documentos do INCA, da Organização Mundial da Saúde, revisões científicas relevantes e precedentes do Supremo Tribunal Federal. As fontes foram utilizadas por meio de paráfrase crítica, com identificação autor-data, a fim de preservar a atribuição das ideias e a integridade acadêmica do texto.
Para reforçar a base sanitária e regulatória, são consideradas fontes que expressam posições divergentes. De um lado, documentos da Anvisa, do INCA e da OMS apontam riscos relacionados à dependência de nicotina, iniciação juvenil, exposição de não fumantes, incertezas sobre efeitos de longo prazo e fragilização das políticas antitabagistas (Brasil, 2024b; INCA, 2023; OMS, 2024). De outro, revisões científicas internacionais indicam que cigarros eletrônicos com nicotina podem auxiliar alguns fumantes adultos na cessação do tabagismo, embora essa evidência não elimine riscos populacionais nem autorize transposição automática para o contexto brasileiro (Lindson et al., 2025; McNeill et al., 2022). O tratamento dessas fontes será crítico, evitando tanto adesão acrítica ao proibicionismo quanto defesa simplificada da liberação.
Quanto aos critérios de análise, o trabalho utiliza o teste da proporcionalidade em três etapas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pela adequação, verifica-se se a proibição é apta a atingir a finalidade constitucional de proteção da saúde pública. Pela necessidade, examina-se se existem medidas alternativas menos restritivas capazes de alcançar grau semelhante de proteção. Pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se se os benefícios coletivos da medida justificam a intensidade da restrição imposta à liberdade individual.
O trabalho está organizado em três partes, além desta introdução. A primeira desenvolve o debate teórico sobre a colisão entre saúde pública e liberdade individual, a autonomia privada e o princípio da proporcionalidade. A segunda examina a regulação sanitária dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil, os contra-argumentos sanitários e o papel do princípio da precaução. A terceira analisa a jurisprudência constitucional pertinente e discute a possibilidade de um modelo regulatório proporcional, baseado em evidências, que concilie proteção da saúde pública, controle estatal e preservação da liberdade individual.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Direitos Fundamentais em Colisão: Saúde Pública e Liberdade Individual
A análise constitucional da regulação dos dispositivos eletrônicos para fumar exige a compreensão da colisão entre dois direitos fundamentais de elevada relevância normativa: o direito à saúde e a liberdade individual. O primeiro encontra previsão expressa no art. 196 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantida mediante políticas sociais e econômicas voltadas à redução do risco de doenças e de outros agravos. A segunda decorre do art. 5º, caput, da Constituição, que assegura a inviolabilidade da liberdade como elemento estruturante do Estado Democrático de Direito (Brasil, 1988).
Essa tensão não admite solução automática. Em um Estado constitucional, a proteção da saúde pública não elimina, por si só, a autonomia individual, assim como a liberdade privada não impede toda forma de intervenção estatal. O problema jurídico surge quando o Estado, para proteger a saúde coletiva, adota medida altamente restritiva sobre escolhas individuais de pessoas adultas e capazes. Nesse ponto, torna-se necessário verificar se a restrição imposta observa critérios racionais de justificação constitucional.
Robert Alexy sustenta que os direitos fundamentais possuem natureza principiológica, funcionando como mandamentos de otimização que devem ser realizados na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Quando dois princípios entram em colisão, nenhum deles é simplesmente anulado. Exige-se ponderação, mediante exame da intensidade da restrição e da importância da realização do princípio contraposto (Alexy, 2015). Essa formulação é especialmente útil para o caso dos dispositivos eletrônicos para fumar, pois o debate envolve simultaneamente proteção da saúde pública e preservação da liberdade individual.
No caso brasileiro, a proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar foi justificada pela necessidade de prevenir riscos sanitários, evitar a iniciação de jovens no consumo de nicotina e impedir que esses produtos fragilizem os avanços das políticas de controle do tabagismo. Tais fundamentos possuem relevância constitucional, pois o Estado não apenas pode, mas deve atuar preventivamente diante de produtos potencialmente nocivos à saúde coletiva. A proteção de crianças, adolescentes e não fumantes, em especial, confere peso significativo ao argumento sanitário.
Entretanto, a existência de finalidade legítima não basta para tornar constitucional qualquer medida restritiva. A Constituição exige que a intervenção estatal seja proporcional, isto é, que exista relação adequada entre o meio escolhido e o fim pretendido. O ponto crítico deste artigo está em afirmar que a proteção da saúde pública precisa ser real, e não apenas formal. Uma proibição que reduz o controle estatal sobre produtos efetivamente consumidos pode gerar resultado sanitário inferior ao pretendido.
A liberdade individual, por sua vez, também não pode ser compreendida de forma absoluta. A autonomia privada não autoriza o consumo irrestrito de produtos que possam afetar terceiros, atingir menores de idade ou gerar externalidades negativas relevantes para o sistema de saúde. Por essa razão, não se sustenta juridicamente uma defesa de liberação plena e desregulada dos dispositivos eletrônicos para fumar. A posição mais consistente é verificar se a intervenção estatal pode ser estruturada de forma mais equilibrada, sem recorrer necessariamente à vedação total.
Luís Roberto Barroso observa que a autonomia individual constitui uma das dimensões da dignidade da pessoa humana, pois garante ao indivíduo a possibilidade de formular seus próprios projetos de vida e fazer escolhas existenciais relevantes, desde que não viole direitos de terceiros nem comprometa bens coletivos de forma injustificada (Barroso, 2020). Aplicada ao tema, essa compreensão não impede a regulação estatal dos dispositivos eletrônicos para fumar, mas exige que a restrição seja fundamentada em dados consistentes, critérios técnicos transparentes e justificativa constitucional suficiente.
A contribuição crítica do presente trabalho consiste em deslocar o debate de uma pergunta binária para uma pergunta constitucionalmente mais precisa. Não se trata de saber se os dispositivos eletrônicos para fumar são bons ou ruins em abstrato, mas de avaliar se a política pública adotada no Brasil é capaz de proteger melhor a saúde pública do que modelos alternativos de controle. Essa formulação permite reconhecer riscos sanitários sem transformar a precaução em proibição ilimitada.
2.2. Autonomia Individual e os Limites da Intervenção Estatal
A autonomia individual ocupa posição relevante no constitucionalismo contemporâneo, pois expressa a capacidade da pessoa de orientar sua própria existência, realizar escolhas privadas e assumir determinados riscos dentro de sua esfera de liberdade. No Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana não se limita à proteção contra violações externas, mas também envolve o reconhecimento do indivíduo como sujeito moral capaz de decidir sobre aspectos relevantes de sua vida. Por isso, a intervenção estatal sobre condutas privadas exige fundamentação constitucional suficiente, especialmente quando recai sobre adultos capazes e informados.
A regulação estatal, contudo, não é incompatível com a autonomia. Determinadas restrições podem proteger a própria liberdade individual contra práticas abusivas de mercado, publicidade enganosa, ausência de informação adequada e exposição de grupos vulneráveis a riscos indevidos. No caso dos dispositivos eletrônicos para fumar, o Estado possui fundamento constitucional para impedir a venda a menores, restringir publicidade, controlar composição química, exigir advertências sanitárias, fiscalizar fabricantes e limitar o uso em ambientes coletivos. Essas medidas não anulam a autonomia, mas procuram discipliná-la em ambiente de maior segurança jurídica e sanitária.
O problema constitucional aparece quando a intervenção estatal deixa de regular o risco e passa a eliminar, de forma ampla, a possibilidade de escolha do indivíduo adulto. A proibição absoluta aproxima-se de um modelo paternalista, no qual o Estado substitui a vontade do cidadão sob o argumento de protegê-lo de si mesmo. O paternalismo jurídico não é sempre ilegítimo, sobretudo em situações de vulnerabilidade, assimetria informacional ou risco coletivo relevante. No entanto, ele precisa ser justificado com maior rigor quando recai sobre condutas privadas e quando existem alternativas menos restritivas capazes de proteger o mesmo bem jurídico.
John Stuart Mill, ao formular o chamado princípio do dano, sustentava que a intervenção coercitiva da sociedade ou do Estado sobre a liberdade individual somente se justificaria para impedir dano a terceiros, não bastando a intenção de proteger o próprio indivíduo contra escolhas consideradas imprudentes (Mill, 2011). Embora essa formulação liberal clássica não possa ser transportada de modo absoluto para o constitucionalismo brasileiro, ela contribui para delimitar uma questão importante: a restrição à liberdade precisa demonstrar que não se trata apenas de reprovação moral ou tutela excessiva, mas de proteção concreta de bens constitucionalmente relevantes.
No caso dos dispositivos eletrônicos para fumar, a proteção de terceiros existe quando se considera a exposição de crianças, adolescentes, não fumantes e consumidores vulneráveis a produtos com potencial de dependência. Também há interesse coletivo na preservação das políticas públicas de controle do tabagismo e na prevenção de novos padrões de consumo de nicotina. Esses elementos conferem legitimidade à atuação estatal e afastam qualquer leitura puramente individualista do problema. Ainda assim, a presença de riscos não dispensa o exame da intensidade da medida adotada.
Virgílio Afonso da Silva observa que restrições a direitos fundamentais devem ser analisadas a partir de critérios normativos claros, pois a mera invocação de um interesse público não basta para justificar qualquer limitação. O Estado tem o ônus de demonstrar que a restrição é constitucionalmente adequada, necessária e proporcional, especialmente quando atinge posições jurídicas protegidas pela Constituição (Silva, 2014). Assim, a proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar não pode ser validada apenas porque busca proteger a saúde pública. É preciso avaliar se o meio escolhido guarda correspondência racional com o fim pretendido e se não sacrifica a liberdade em grau superior ao necessário.
Daniel Sarmento também contribui para esse debate ao destacar que os direitos fundamentais possuem dimensão subjetiva e objetiva. Como dimensão objetiva, autorizam políticas públicas de proteção de bens coletivos, como a saúde. Como dimensão subjetiva, impõem limites ao legislador e à administração pública quando estes restringem liberdades individuais. Essa dupla função impede tanto uma leitura absolutista da liberdade quanto uma expansão ilimitada do poder estatal em nome do interesse público (Sarmento, 2010).
A aplicação dessa compreensão ao tema dos dispositivos eletrônicos para fumar conduz a uma posição intermediária. Não parece constitucionalmente adequado defender a livre comercialização sem controle, pois isso poderia expor jovens e não fumantes a riscos relevantes. Também não parece suficiente sustentar a proibição absoluta sem demonstrar que medidas regulatórias menos gravosas seriam incapazes de proteger a saúde pública. Entre a liberdade irrestrita e a vedação total, existe um campo regulatório possível, no qual o Estado pode adotar medidas severas, mas proporcionais.
2.3. O Princípio da Proporcionalidade Como Parâmetro de Controle Constitucional
O princípio da proporcionalidade ocupa função decisiva no controle das restrições impostas a direitos fundamentais. Sua relevância decorre do fato de que, em sociedades constitucionais complexas, conflitos entre direitos e interesses públicos não podem ser resolvidos por afirmações abstratas de prevalência. Quando dois bens constitucionalmente protegidos entram em tensão, como ocorre entre saúde pública e liberdade individual, exige-se um critério racional de análise capaz de verificar se a intervenção estatal é legítima quanto ao fim pretendido e adequada quanto aos meios utilizados.
Na doutrina constitucional contemporânea, Robert Alexy associa a proporcionalidade à própria estrutura normativa dos princípios. Para o autor, princípios são mandamentos de otimização, isto é, normas que ordenam a realização de determinado valor na maior medida possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Quando há colisão entre princípios, a solução não consiste na invalidação de um deles, mas na ponderação entre os pesos normativos em disputa (Alexy, 2015). Essa ponderação deve ser conduzida por meio dos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
O primeiro subprincípio, a adequação, exige que a medida adotada pelo Estado seja apta a alcançar o fim constitucionalmente legítimo que a justifica. No caso dos dispositivos eletrônicos para fumar, a finalidade declarada da proibição é proteger a saúde pública, prevenir a iniciação de jovens no consumo de nicotina e evitar a normalização social de produtos potencialmente nocivos. Trata-se de finalidade constitucionalmente legítima, pois está relacionada ao art. 196 da Constituição Federal. Todavia, a adequação exige mais do que legitimidade do objetivo: é necessário verificar se a proibição efetivamente contribui para a realização desse fim.
O segundo subprincípio é o da necessidade. Por ele, uma restrição a direito fundamental somente se justifica quando não houver meio alternativo menos gravoso capaz de promover o mesmo fim com eficácia semelhante. Aplicado ao tema, esse critério impõe a comparação entre a proibição ampla e outros possíveis modelos de controle, tais como restrição etária rigorosa, licenciamento de produtos, controle de concentração de nicotina, exigência de padrões técnicos mínimos, vedação de publicidade dirigida a jovens, advertências sanitárias, proibição de uso em ambientes coletivos fechados e fiscalização do comércio.
O terceiro subprincípio, a proporcionalidade em sentido estrito, exige a ponderação entre o grau de restrição imposto ao direito afetado e a importância da realização do bem constitucional protegido. Nessa etapa, pergunta-se se os benefícios obtidos pela medida justificam o sacrifício imposto à liberdade individual. Quanto mais intensa for a restrição, maior deverá ser o peso da justificativa apresentada pelo Estado. Uma proibição ampla, que impede qualquer forma de acesso regulado por adultos capazes, exige fundamentação mais robusta do que medidas de simples controle ou limitação.
José Joaquim Gomes Canotilho associa a proporcionalidade à ideia de proibição do excesso, especialmente quando o poder público limita posições jurídicas fundamentais. Para o autor, o Estado deve atuar dentro de uma medida justa, evitando intervenções desnecessárias ou desmedidas sobre direitos constitucionalmente protegidos (Canotilho, 1993). Essa compreensão é relevante para o caso dos dispositivos eletrônicos para fumar porque a proteção sanitária, embora legítima, não autoriza automaticamente a eliminação de toda margem de escolha individual.
A proporcionalidade também impede que o princípio da precaução seja utilizado como fundamento ilimitado de proibições permanentes. Em matéria sanitária, a precaução autoriza o Estado a agir diante de incertezas científicas, especialmente quando há risco relevante à saúde coletiva. Contudo, precaução não equivale a licença constitucional para qualquer tipo de restrição. Mesmo medidas preventivas devem ser periodicamente revistas, justificadas por evidências disponíveis e comparadas com alternativas regulatórias menos invasivas.
Portanto, a proporcionalidade não deve ser tratada apenas como argumento favorável à liberdade individual. Ela também protege a saúde pública, pois exige que a política sanitária seja efetiva, racional e orientada por evidências. Uma política proibitiva ineficaz pode parecer mais rigorosa no plano formal, mas produzir menor proteção real no plano prático.
2.4. Regulação Sanitária dos Dispositivos Eletrônicos para Fumar no Brasil
A regulação dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil está inserida no campo da vigilância sanitária e da política pública de controle do tabaco. Desde 2009, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária adota posição restritiva em relação a esses produtos, inicialmente por meio da Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009, que proibiu a comercialização, a importação e a propaganda de quaisquer dispositivos eletrônicos para fumar, incluindo acessórios e refis destinados ao seu funcionamento (Brasil, 2009).
Em 2024, a Anvisa atualizou a disciplina normativa do tema por meio da Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024. A norma manteve a proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar e ampliou expressamente o alcance da vedação, abrangendo fabricação, importação, comercialização, distribuição, armazenamento, transporte e propaganda desses produtos. A resolução também se aplica a acessórios, peças, partes e refis destinados ao uso em dispositivos eletrônicos para fumar, o que demonstra a intenção regulatória de alcançar toda a cadeia de circulação desses produtos (Brasil, 2024a).
Do ponto de vista jurídico-administrativo, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária possui competência para editar normas de proteção sanitária e disciplinar produtos submetidos à vigilância em saúde. A legitimidade formal da atuação regulatória, contudo, não encerra a discussão constitucional. O fato de a agência possuir competência normativa não significa que toda restrição editada no exercício dessa competência esteja automaticamente imune ao controle de proporcionalidade. Como todo ato estatal que restringe direitos fundamentais, a regulação sanitária deve observar finalidade legítima, fundamentação técnica, coerência normativa e respeito aos limites constitucionais da intervenção estatal.
A parte sanitária do debate demanda cuidado adicional, pois a conclusão jurídica depende de premissas técnicas minimamente seguras. A Anvisa sustenta a manutenção da proibição com base na ausência de comprovação de segurança e eficácia para cessação do tabagismo, no risco de iniciação juvenil e na possibilidade de retrocesso nas políticas de controle do tabaco (Brasil, 2024b). O INCA também aponta que os dispositivos eletrônicos para fumar podem estimular a experimentação de produtos de tabaco, ampliar riscos cardiovasculares e respiratórios e gerar danos ambientais decorrentes de resíduos, baterias e componentes químicos (INCA, 2023).
No plano internacional, a Organização Mundial da Saúde adverte que a exposição à nicotina em crianças e adolescentes pode afetar o desenvolvimento cerebral e produzir consequências relacionadas à aprendizagem, atenção, humor e ansiedade (OMS, 2024). Esses dados fortalecem a dimensão sanitária da precaução e justificam medidas severas de proteção de jovens e não fumantes. Essa constatação impede qualquer proposta de liberalização simples, pois o debate regulatório precisa partir da premissa de que os dispositivos não são produtos neutros ou inofensivos.
Ainda assim, a literatura técnica não é uniforme quanto ao papel dos dispositivos eletrônicos para fumar no abandono do cigarro convencional por adultos. Revisão Cochrane atualizada indica que cigarros eletrônicos com nicotina podem aumentar as taxas de cessação por pelo menos seis meses quando comparados à terapia de reposição de nicotina em determinados contextos controlados (Lindson et al., 2025). O relatório inglês sobre vaping também aponta menor exposição a algumas substâncias tóxicas em comparação ao cigarro combusto, embora reconheça riscos e recomende políticas de proteção a jovens e não fumantes (McNeill et al., 2022).
Essas fontes técnicas divergentes não autorizam conclusão simplista. De um lado, reforçam que o Estado brasileiro possui fundamento para adotar cautela rigorosa. De outro, indicam que a proibição absoluta não pode ser mantida apenas por uma afirmação genérica de risco, pois há discussões científicas relevantes sobre redução de danos em fumantes adultos. A contribuição autoral deste artigo está em sustentar que, diante desse quadro ambivalente, a resposta constitucionalmente mais madura exige distinguir perfis de usuários, finalidades regulatórias e intensidade das restrições.
A comparação entre a Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009 e a Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 revela uma passagem de uma proibição originalmente centrada na comercialização, importação e propaganda para um modelo normativo mais abrangente, que também alcança fabricação, distribuição, armazenamento e transporte. Essa ampliação reforça a coerência interna da política proibitiva, mas também aumenta a intensidade da intervenção estatal. Quanto mais extensa a restrição, maior deve ser o ônus argumentativo do poder público para demonstrar sua necessidade e proporcionalidade.
Outro aspecto importante diz respeito ao mercado informal. A proibição ampla busca impedir a circulação dos dispositivos eletrônicos para fumar, mas a permanência da demanda pode favorecer a venda clandestina de produtos sem controle sanitário. Quando isso ocorre, o Estado perde capacidade de fiscalizar composição, procedência, concentração de nicotina, rotulagem, advertências e padrões mínimos de segurança. Esse ponto não elimina os fundamentos sanitários da proibição, mas impõe questionamento sobre sua eficácia regulatória. Uma política pública não deve ser avaliada apenas por sua intenção protetiva, mas também por sua capacidade concreta de reduzir riscos.
A regulação sanitária brasileira, portanto, precisa ser analisada em dois planos. No primeiro, há legitimidade constitucional da atuação estatal, pois a saúde pública é direito fundamental e dever do Estado. No segundo, há necessidade de controle material da intensidade da restrição, pois a vedação ampla interfere na liberdade individual e pode produzir efeitos adversos, como a clandestinidade do consumo e a ausência de controle técnico sobre produtos efetivamente utilizados.
2.5. Contra-argumentos Sanitários, Princípio da Precaução e Objeções à Tese Regulatória
A análise constitucional da regulação dos dispositivos eletrônicos para fumar não pode se limitar à crítica da proibição estatal. Para que o debate seja juridicamente consistente, é necessário enfrentar os argumentos sanitários que sustentam a manutenção do modelo proibitivo. Esses argumentos não são meramente retóricos. Eles se apoiam em preocupações relevantes quanto à proteção de jovens, à dependência de nicotina, ao uso dual, à ausência de segurança plenamente comprovada e ao possível enfraquecimento das políticas públicas de controle do tabagismo.
O primeiro contra-argumento refere-se ao risco de iniciação de adolescentes e jovens não fumantes no consumo de nicotina. Os dispositivos eletrônicos para fumar são frequentemente associados a sabores atrativos, formatos discretos, apelo tecnológico e percepção social de menor risco. Esses fatores podem ampliar sua aceitação entre públicos que, de outro modo, talvez não se aproximassem do cigarro convencional. Sob essa perspectiva, a proibição busca impedir que tais produtos funcionem como porta de entrada para a dependência química, especialmente em grupos vulneráveis (Brasil, 2024b; INCA, 2023; OMS, 2024).
Esse argumento possui peso constitucional significativo. Crianças e adolescentes recebem proteção prioritária no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o art. 227 da Constituição Federal, que atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, com absoluta prioridade, a proteção à vida, à saúde, à dignidade e ao desenvolvimento. Desse modo, qualquer proposta regulatória sobre dispositivos eletrônicos para fumar deve prever restrição etária rigorosa, fiscalização efetiva e mecanismos de responsabilização para impedir acesso por menores de idade (Brasil, 1988).
O segundo contra-argumento diz respeito ao uso dual. Parte dos usuários de dispositivos eletrônicos para fumar não abandona o cigarro convencional, mas passa a combinar os dois produtos. Essa prática pode reduzir ou anular eventual benefício esperado em termos de redução de danos, pois mantém a exposição aos riscos do tabaco tradicional e acrescenta novos riscos relacionados aos aerossóis, líquidos, aditivos e concentrações variáveis de nicotina. Assim, a alegação de que os dispositivos eletrônicos seriam instrumentos de cessação tabágica precisa ser examinada com cautela, pois não se confirma automaticamente em todos os perfis de usuário (INCA, 2023; OMS, 2024).
O terceiro ponto envolve a insuficiência de evidências científicas definitivas sobre a segurança desses dispositivos no médio e longo prazo. Ainda que alguns estudos indiquem menor exposição a determinadas substâncias tóxicas quando comparados ao cigarro convencional, isso não significa ausência de risco. A redução relativa de danos, quando existente, não equivale à segurança sanitária plena. Em matéria de saúde pública, esse dado é relevante, pois o Estado não regula apenas escolhas isoladas, mas padrões de consumo que podem produzir efeitos coletivos ao longo do tempo.
Também se deve considerar a possibilidade de normalização social do consumo de nicotina. O Brasil obteve avanços importantes nas últimas décadas na redução do tabagismo, especialmente por meio de restrições à publicidade, advertências sanitárias, ambientes livres de fumo, tributação e campanhas educativas. A difusão dos dispositivos eletrônicos para fumar pode reintroduzir a prática de fumar no imaginário social sob aparência tecnológica, menos estigmatizada e aparentemente menos nociva. Essa normalização poderia comprometer conquistas históricas da política antitabagista e justificar cautela regulatória reforçada (Brasil, 2024b; INCA, 2023).
Esses argumentos explicam a importância do princípio da precaução na regulação sanitária. Em situações de incerteza científica e risco potencial significativo à saúde coletiva, o Estado pode adotar medidas preventivas antes que o dano se consolide de forma irreversível. O princípio da precaução evita que a ausência de certeza absoluta seja utilizada como justificativa para a inércia estatal. Em matéria sanitária, esperar a confirmação plena de todos os efeitos nocivos pode significar agir tarde demais.
A objeção mais forte à tese regulatória é a de que o Brasil talvez não possua capacidade fiscalizatória suficiente para controlar um mercado formal de dispositivos eletrônicos para fumar. Essa crítica precisa ser levada a sério, pois desloca a discussão do plano meramente normativo para o plano institucional. Um modelo regulatório proporcional exigiria laboratórios, fiscalização de fronteiras, controle do comércio digital, rastreabilidade, sanções efetivas e monitoramento contínuo da publicidade. Sem esses instrumentos, a regulação poderia se tornar apenas formal e incapaz de proteger jovens e não fumantes.
Esse contra-argumento, todavia, não encerra o debate. Se a proibição já convive com mercado clandestino, a ausência de capacidade fiscalizatória também afeta o modelo proibitivo. A pergunta constitucional não é se a regulação alternativa seria perfeita, mas se ela poderia oferecer maior controle sanitário do que a clandestinidade. Nesse ponto, a análise deve comparar riscos concretos: de um lado, o risco de uma regulação insuficiente; de outro, o risco de uma proibição que não elimina o consumo e impede controle técnico do produto.
Dessa forma, o princípio da precaução reforça a legitimidade da preocupação sanitária, mas não encerra o debate constitucional. Ele deve ser articulado ao princípio da proporcionalidade, de modo que a proteção da saúde pública seja efetiva, tecnicamente fundamentada e compatível com os direitos fundamentais. A questão não é escolher entre proteção da saúde ou liberdade individual, mas definir qual modelo protege melhor a saúde coletiva sem impor restrição desnecessária e excessiva à autonomia de adultos capazes.
2.6. Jurisprudência Constitucional e Limites da Intervenção Estatal
A jurisprudência constitucional brasileira oferece parâmetros relevantes para a análise da regulação dos dispositivos eletrônicos para fumar, especialmente porque o Supremo Tribunal Federal tem enfrentado, em diferentes contextos, conflitos entre liberdade, proteção da saúde, meio ambiente, regulação estatal e princípio da proporcionalidade. Embora não exista, até o momento, decisão específica e definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar, alguns precedentes fornecem critérios úteis para avaliar a legitimidade de medidas estatais restritivas.
O primeiro ponto que se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é que a proteção da saúde pública constitui fundamento constitucional idôneo para a restrição de atividades privadas. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 101, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade de atos normativos que proibiam a importação de pneus usados, considerando que a medida se vinculava à proteção da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, previstos nos arts. 196 e 225 da Constituição Federal (Brasil, 2009). O caso demonstra que interesses econômicos ou privados podem ser limitados quando colidem com bens coletivos de elevada densidade constitucional.
A relevância da ADPF nº 101 para o presente trabalho está no reconhecimento de que medidas proibitivas podem ser constitucionalmente legítimas quando se destinam à prevenção de riscos graves e quando o Estado demonstra a relação entre a restrição adotada e a proteção do bem jurídico tutelado. Esse precedente favorece, em certa medida, o argumento sanitário utilizado pela Anvisa. Entretanto, a comparação com os dispositivos eletrônicos para fumar exige cautela, pois a controvérsia científica permanece mais aberta, especialmente quanto à comparação entre esses produtos e o cigarro convencional em estratégias de redução de danos.
Outro precedente relevante é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.937, relacionada ao amianto crisotila. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de lei estadual que proibiu o uso de produtos, materiais ou artefatos que contivessem amianto ou asbesto, diante dos riscos à saúde e ao meio ambiente. A decisão reforça a possibilidade de o Estado adotar postura restritiva quando há evidências consistentes de dano grave à saúde coletiva (Brasil, 2017).
A ADI nº 3.937 também evidencia que a intensidade da restrição deve ser acompanhada de fundamentação científica robusta. No caso do amianto, o Tribunal considerou o avanço do conhecimento técnico sobre a nocividade do produto e a inexistência de nível seguro de exposição. Essa circunstância diferencia o precedente da discussão sobre os dispositivos eletrônicos para fumar, em que os riscos existem, mas a comparação regulatória com o cigarro convencional e com modelos de redução de danos ainda é objeto de debate.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.874 tratou da competência normativa da Anvisa em matéria de produtos derivados do tabaco. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a relevância da atuação da agência na proteção da saúde pública e no controle sanitário de produtos sujeitos à vigilância estatal (Brasil, 2018). O precedente é importante porque confirma a legitimidade institucional da Anvisa para editar normas técnicas voltadas à redução de riscos sanitários, desde que respeitados os limites legais e constitucionais de sua competência regulatória.
Esse entendimento é particularmente relevante para o tema dos dispositivos eletrônicos para fumar. A competência da Anvisa para atuar no campo sanitário não parece ser o ponto mais frágil da discussão. A agência possui atribuição normativa para proteger a saúde pública e regular produtos sujeitos à vigilância sanitária. O problema central está no conteúdo material da medida adotada e em sua compatibilidade com a proporcionalidade. Em outras palavras, a pergunta não é apenas se a Anvisa pode regular, mas se a forma escolhida é constitucionalmente adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
Os precedentes analisados não autorizam uma conclusão automática em favor da proibição, mas também não sustentam uma defesa de liberdade irrestrita. Eles demonstram que o Supremo Tribunal Federal tende a admitir intervenções regulatórias severas quando há fundamento constitucional relevante, competência estatal adequada e demonstração consistente do risco que se pretende evitar. Ao mesmo tempo, indicam que a validade de uma restrição depende da qualidade da fundamentação e de sua compatibilidade com a proporcionalidade.
Em síntese, a jurisprudência constitucional brasileira contribui para o exame do tema em três sentidos. Primeiro, confirma a legitimidade da atuação estatal na proteção da saúde pública. Segundo, reconhece a competência de órgãos reguladores, como a Anvisa, para editar normas técnicas em matéria sanitária. Terceiro, impõe que restrições a direitos fundamentais sejam submetidas a controle material de proporcionalidade, especialmente quando afetam liberdade individual, autonomia privada e circulação de produtos no mercado.
2.7. Por Um Modelo Regulatório Proporcional e Baseado em Evidências
A análise desenvolvida até aqui permite afirmar que o debate constitucional sobre os dispositivos eletrônicos para fumar não deve ser reduzido à alternativa entre proibição absoluta e liberação irrestrita. Ambas as posições, quando tomadas de forma extrema, apresentam fragilidades. A liberação sem controle ignora riscos sanitários relevantes, especialmente para jovens, não fumantes e consumidores vulneráveis. A proibição ampla, por sua vez, pode restringir excessivamente a autonomia de adultos capazes e favorecer a circulação clandestina de produtos sem controle sanitário.
Um modelo regulatório proporcional deve partir do reconhecimento de que os dispositivos eletrônicos para fumar não são produtos inofensivos. Eles podem envolver nicotina, substâncias químicas inaláveis, risco de dependência e efeitos ainda não completamente conhecidos sobre a saúde. Por isso, qualquer proposta de regulação precisa manter forte compromisso com a proteção da saúde pública. O ponto central não é negar o risco, mas definir qual resposta estatal é mais adequada para reduzi-lo de maneira efetiva.
A primeira exigência de um modelo proporcional seria a restrição etária absoluta. A venda, o fornecimento, a publicidade e qualquer forma de promoção dirigida a crianças e adolescentes devem ser expressamente proibidos, com sanções administrativas severas. A proteção de menores não pode ocupar posição secundária no debate, pois o risco de iniciação precoce no consumo de nicotina constitui um dos argumentos mais fortes em favor da intervenção estatal.
A segunda medida necessária seria o controle técnico dos produtos. Em vez de permitir a circulação desordenada, o Estado poderia exigir registro sanitário, identificação do fabricante ou importador, rastreabilidade, padrões mínimos de qualidade, limites de concentração de nicotina, composição declarada dos líquidos e advertências sanitárias claras. Produtos sem procedência, sem rotulagem adequada ou com substâncias proibidas deveriam permanecer sujeitos à apreensão e sanção.
A terceira dimensão envolve a publicidade. Qualquer modelo regulatório constitucionalmente aceitável deve vedar publicidade dirigida a jovens, associação dos produtos a estilos de vida saudáveis, promessas não comprovadas de cessação tabágica e estratégias de marketing que minimizem os riscos do consumo. A experiência histórica com o tabaco demonstra que a publicidade pode moldar comportamentos, criar símbolos de pertencimento e estimular adesão de novos usuários. Por isso, a limitação rigorosa da propaganda é medida compatível com a proteção da saúde pública e com o princípio da proporcionalidade.
A quarta medida diz respeito ao uso em ambientes coletivos. Ainda que se admita algum acesso regulado aos dispositivos eletrônicos para fumar por adultos, isso não autoriza o uso indiscriminado em espaços fechados ou de circulação coletiva. A proteção de terceiros e não usuários exige a manutenção de restrições severas em ambientes públicos e privados de uso coletivo, de modo semelhante ao tratamento jurídico conferido ao cigarro convencional.
A quinta dimensão envolve políticas públicas de informação e tratamento. A regulação não deve limitar-se ao controle de mercado. É necessário que o Estado desenvolva campanhas educativas sobre riscos, dependência de nicotina, uso dual e limitações das evidências sobre cessação tabágica. Também deve fortalecer programas de tratamento para dependentes, inclusive com orientação profissional baseada em evidências. Essa perspectiva evita que a regulação seja confundida com incentivo ao consumo.
Outro ponto relevante é a necessidade de revisão periódica da política regulatória. Em matéria sanitária, o conhecimento científico se modifica com o tempo, especialmente quando se trata de tecnologias recentes e produtos de composição variável. Uma política constitucionalmente adequada deve prever mecanismos de avaliação contínua, considerando novos estudos, dados de consumo, índices de iniciação entre jovens, apreensões, notificações de eventos adversos e impacto sobre o tabagismo convencional.
Sob a perspectiva constitucional, um modelo regulatório proporcional apresentaria vantagem por permitir maior compatibilização entre saúde pública e liberdade individual. A saúde seria protegida por meio de restrições rigorosas, controle técnico e proteção reforçada de grupos vulneráveis. A liberdade individual seria preservada em medida limitada, apenas para adultos capazes e dentro de condições normativas estritas. Esse arranjo se aproxima mais da lógica da ponderação do que a simples eliminação de uma das posições constitucionais em conflito.
Desse modo, conclui-se que a resposta mais adequada ao problema dos dispositivos eletrônicos para fumar deve ser construída a partir de evidências científicas, controle estatal rigoroso e respeito aos direitos fundamentais. A proibição pode ser uma resposta inicial em contexto de incerteza, mas sua manutenção indefinida precisa ser justificada de modo consistente. Em um Estado constitucional, a restrição de liberdades não pode depender apenas da boa intenção protetiva do poder público. Ela deve demonstrar efetividade, necessidade e proporcionalidade.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho analisou a compatibilidade constitucional da proibição dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil, especialmente a partir da Resolução da Diretoria Colegiada nº 46/2009 e da Resolução da Diretoria Colegiada nº 855/2024 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. A investigação partiu da tensão entre o direito fundamental à saúde, previsto no art. 196 da Constituição Federal de 1988, e a liberdade individual, assegurada no art. 5º, caput, do mesmo texto constitucional.
O problema de pesquisa consistiu em verificar se a proibição ampla desses dispositivos é compatível com os direitos fundamentais à saúde e à liberdade individual, à luz do princípio da proporcionalidade. A hipótese adotada foi a de que a vedação ampla, embora fundada em finalidade constitucional legítima, apresenta fragilidades quando examinada sob os critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, especialmente diante da possibilidade de alternativas regulatórias menos restritivas.
A análise desenvolvida permitiu confirmar parcialmente essa hipótese. A proteção da saúde pública constitui fundamento constitucional relevante e suficiente para justificar forte intervenção estatal sobre produtos potencialmente nocivos. A atuação da Anvisa encontra respaldo no dever estatal de prevenção de riscos sanitários, sobretudo quando se consideram a dependência de nicotina, o risco de iniciação de jovens e não fumantes, o uso dual, a incerteza sobre efeitos de longo prazo e a preservação das políticas públicas de controle do tabagismo.
Entretanto, a legitimidade da finalidade não encerra o exame constitucional. A proteção da saúde pública precisa ser concretizada por meios adequados, necessários e proporcionais. Nesse sentido, a proibição ampla exige fundamentação técnica permanente e robusta, pois restringe completamente o acesso regular ao produto por adultos capazes, impede a formação de um mercado controlado e pode deslocar o consumo para circuitos clandestinos sem fiscalização sanitária.
O estudo demonstrou que a questão não deve ser tratada como escolha simples entre proibir ou liberar. A liberação irrestrita seria incompatível com a proteção da saúde pública, especialmente diante dos riscos para crianças, adolescentes e não fumantes. Por outro lado, a proibição absoluta, quando mantida sem reavaliação periódica e sem comparação efetiva com alternativas regulatórias, pode gerar restrição excessiva à autonomia individual e reduzir a capacidade estatal de controlar produtos efetivamente consumidos no mercado informal.
A contribuição autoral do trabalho está em propor uma leitura intermediária e constitucionalmente calibrada. Não se adere ao argumento de que a liberdade individual bastaria para afastar a regulação sanitária, pois os riscos populacionais são reais. Também não se aceita que a simples invocação da saúde pública dispense o Estado de demonstrar a eficácia e a necessidade da medida mais restritiva. Entre esses dois pólos, a proporcionalidade atua como método de controle racional da política pública.
A conclusão do trabalho não implica defesa da liberação irrestrita dos dispositivos eletrônicos para fumar, nem nega os riscos associados ao seu uso. Ao contrário, reconhece que tais riscos justificam regulação severa. O ponto central é que, em um Estado Democrático de Direito, a intervenção estatal deve ser calibrada, justificada e periodicamente revisada. A proteção da saúde pública é dever constitucional do Estado, mas esse dever deve ser exercido de forma proporcional, racional e compatível com os demais direitos fundamentais.
Por fim, a pesquisa possui limites próprios de sua natureza bibliográfica e documental. Não se realizou coleta empírica direta, nem mensuração estatística dos impactos sanitários dos dispositivos eletrônicos para fumar no Brasil. O objetivo foi examinar, sob perspectiva jurídico-constitucional, a compatibilidade do modelo proibitivo com os direitos fundamentais e com o princípio da proporcionalidade. Pesquisas futuras poderão aprofundar a análise empírica sobre consumo, mercado informal, eficácia de políticas de fiscalização e comparação entre modelos regulatórios internacionais.
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Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário Santa Terezinha - CEST, para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Marcos Caminha