DIREITO SUBJETIVO DO RÉU? UMA ANÁLISE COMPARATIVA SOBRE OS INSTITUTOS DA JUSTIÇA NEGOCIADA TENDO COMO FOCO SURSIS PROCESSUAL E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11399268

Antônio Alves Araújo Neto Mapurunga
Antonio César Martins de Sousa Filho
Eder Barboza Fernandes
Giovanna Maria Sousa Farias
Hozanan Linhares Gomes
Luiz Felipe Araujo Dias
Moisés Gonçalves Rodrigues
Thiago Lopes de Queiroz

RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade apresentar dois institutos do direito penal, trazendo pontos específicos sobre cada um dos institutos, além de traçar um paralelo entre os dois, demonstrando seus pontos em comum e aqueles que tornam os benefícios inconfundíveis, pois apesar de terem a mesma finalidade, que é a não persecução penal, cada instituto tem sua particularidade. Visa também tratar da questão dos benefícios serem tratados como direitos subjetivos do réu, sendo obrigatório o seu oferecimento ou se fica a cargo do Ministério Público ofertá-los e por fim, demonstrar o posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do assunto.
Palavras-chaves: Suspensão condicional do processo, Sursis, Acordo de Não Persecução Penal, ANPP, Direito Subjetivo do réu.

ABSTRACT
The purpose of this work is to present two criminal law institutes, bringing specific points about each of the institutes, in addition to drawing a parallel between the two, demonstrating their common points and those that make the benefits unmistakable, because despite having the same Specifically, which is non-criminal prosecution, each institute has its particularities. It also aims to address the issue of benefits treated as subjective rights of the defendant, with their offering being mandatory or whether it is the responsibility of the Public Prosecutor's Office to offer them and finally, demonstrating the position of the Supreme Court of Justice (STJ) and the Federal Supreme Court (STF) on the matter.
Keywords: Conditional suspension of the process, Sursis, Non-Criminal Prosecution Agreement, ANPP, Subjective Right of the defendant.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa expor dois institutos que trazem benefícios ao réu, institutos estes sendo o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e a Suspensão Condicional do Processo (SURSIS), além de apontar alguns pontos que se assemelham entre os referidos institutos, como também apontando o impacto causado ao judiciário quando os benefícios são devidamente ofertados ao réu e o consequente benefício ao réu.

O trabalho será dividido em etapas, sendo introdução, desenvolvimento e conclusão, e dentro desses tópicos citados, especificamente no tópico de desenvolvimento, o trabalho será divido em três partes, a primeira visando explicar mais acerca de cada benefício de forma isolada, apontando suas peculiaridades e requisitos, uma segunda parte apontando os pontos de divergências entre as benesses, e na parte final o posicionamento dos Tribunais Superiores acerca do tema, apontando se são ou não direitos subjetivos do réu.

O tema foi escolhido com base no fato de que além serem institutos benéficos ao réu, também trazem benefícios ao judiciário, pois traz uma maneira alternativa e viável de extinguir o processo sem a necessidade de toda a persecução penal, e dentro da legalidade, tornando o processo mais rápido e célere, o que tende a ser um desafogo para o judiciário.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (SURSIS)

É um benefício trazido pela lei 9.099/95, a lei dos juizados especiais cíveis e criminais. Previsto no art. 89 da referida lei, o SURSIS é um benefício concedido ao réu, no qual o processo vem a ficar suspenso durante um período determinado, sendo este de dois a quatro anos. No entanto este benefício aplica-se somente aos crimes cuja pena mínima prevista seja igual ou inferior a um ano, e o acusado não pode estar respondendo por outro crime.

É o que traz a inteligência do art. 89 da lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.¹

Para que seja celebrada a suspensão se faz necessária a aceitação por parte do acusado e seu defensor, e por parte do magistrado é necessário o recebimento da denúncia para suspender o processo, e submeter ao acusado à algumas condições, vindo fazer jus ao nome do benefício, suspensão CONDICIONAL. É o que trata os parágrafos primeiro e segundo do art. 89 da lei 9.099/95:

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de frequentar determinados lugares;

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

É importante ressaltar que a concessão do benefício não significa a extinção da punibilidade, pois esta só irá se concretizar se todas as condições impostas forem cumpridas, no caso de não serem cumpridas poderá o benefício ser revogado. Assim como também será revogado no caso de o acusado vir a ser processado no curso do prazo por outro crime ou contravenção. Não sendo revogado o benefício e expirado o prazo, o Juiz declarará a extinção da punibilidade em virtude do cumprimento integral das condições impostas.

Como exposto na letra da lei a seguir:

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.²

Outro ponto de extrema importância que precisa ser salientado é a interrupção da prescrição durante o prazo da suspensão do processo. Enquanto perdurar o período de suspensão não haverá prescrição do processo.

É uma forma de garantia ao jus puniendi do Estado, pois assim se o benefício for revogado o processo poderá voltar a correr normalmente, já se não houvesse a previsão dessa interrupção da prescrição, caso o processo ficasse suspenso por um período, e o acusado não viesse a cumprir as condições impostas e o benefício fosse revogado correria sério risco de haver prescrição, até mesmo pelo fato da suspensão condicional do processo ser aplicada somente aos crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano.

Mas para que haja esta suspensão, como já apontado anteriormente, é indispensável a aceitação do acusado, pois do contrário o processo prosseguirá. É o que traz o último parágrafo do instituto.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.³

Visto esmiuçadamente o benefício da Suspensão Condicional do Processo (SURSIS), vamos agora detalhar o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e desde logo apontando alguns pontos de semelhança e distinção ao SURSIS.

2.2 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)

O ANPP é uma inovação no nosso Código do Processo Penal (CPP) pátrio, tendo previsão no art. 28-A da referida lei, inovação esta trazida pela lei 13.964, de 2019, mas antes mesmo de estar previsto expressamente no CPP, já era celebrado pelo Membro do Ministério Público (MP), pois o benefício já era previsto em sua legislação pela resolução CNMP 181/17, no entanto, era facultada ao Membro do Ministério Público a concessão do benefício, sem ser necessário nem mesmo a homologação por parte do Juiz. Mas com a sua entrada no ordenamento jurídico de forma expressa muitos entendem que este venha a ser um direito subjetivo do réu, pois desde que atenda aos requisitos, o réu deverá ser beneficiado com o instituto.

O acordo de não persecução penal alcança um número significativamente maior de crimes que cabem a concessão do benefício, pois desde que não haja violência ou grave ameaça, o instituto será aplicado aos crimes cujo a pena mínima seja inferior a quatro anos. Mas para que seja concedida tal benesse há algumas condições a serem seguidas por parte do acusado, sendo estes alternativamente ou cumulativamente. tais como a reparação do ano, se possível. Prestação de serviço à comunidade, dentre outros.

O instituto aponta ainda em seu parágrafo primeiro, que serão consideradas as causas de aumento e diminuição da pena para fins de aferição da pena mínima cominada ao delito. Ou seja, mesmo um crime que tenha sua pena mínima igual ou superior a quatro anos poderá vir a se enquadrar no benefício, desde que haja previsão de causa de diminuição da pena, da mesma forma que um crime que tenha pena mínima inferior a quatro anos poderá deixar de ser atingido pelo instituto caso tenha causa de aumento da pena.

É o que traz a inteligência do artigo 28-A do Código do Processo Penal:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê- lo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)⁴

Em seu segundo parágrafo, o instituto traz previsões de não aplicabilidade da benesse, o que restringe o seu alcance. Dentro destas previsões está previsto o caso de ser cabível o benefício da transação penal, que apesar de ser parecida com o ANPP é ainda mais benéfica, pois não exige sequer confissão, sendo assim se for cabível a transação penal, esta será oferecida ao invés do ANPP. A transação penal é prevista na lei 9.099/95.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)⁵

Outro caso de não aplicabilidade é o caso do investigado ser reincidente, ou caso haja elementos que provem que a conduta criminal é habitual, reiterada ou mesmo profissional, e há também previsão de impedimento da aplicação caso o investigado tenha sido beneficiado pelo próprio ANPP, ou Suspensão condicional do Processo ou ainda por Transação Penal nos últimos cinco anos.

Não se aplica também a crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo, como traz os incisos II, III e IV do parágrafo 2º, do art. 28-A do CPP:

I - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)⁶

O ANPP será necessariamente formalizado por escrito, sendo este firmado pelo Membro do Ministério Público atuante no caso, pelo investigado e seu defensor, pois como já mencionado anteriormente é requisito indispensável a aceitação do investigado para a celebração do acordo.

Todavia não basta a simples aceitação do acordo para que este seja homologado pelo juiz, pois o magistrado deverá verificar, além da voluntariedade do investigado, as condições propostas pelo MP, verificando se estas condições são abusivas ou até mesmo se são insuficientes ou inadequadas para o caso. Na constatação de alguma dessas possibilidades o magistrado poderá não homologar o acordo e devolver os autos para o Ministério Público para que seja promovida a adequação da proposta.

Não sendo caso de nenhuma irregularidade no caso, o juiz deverá homologar o acordo de não persecução penal, feito isso os autos serão devolvidos para o M.P. para que se inicie a execução o acordo.

É interessante ressaltar que a vítima será intimada da homologação do acordo, fica ciente de toda a situação e também será intimada caso o acordo por ventura venha a ser descumprido.

No caso descumprimento de qualquer das condições impostas o acordo, o juízo será comunicado, o acordo será rescindido e eventualmente será proposta a denúncia pelo Ministério Público para a persecução da ação penal. Já no caso de cumprimento integral das condições haverá a extinção da punibilidade, e não constarão na certidão de antecedentes criminais a celebração do acordo e seu cumprimento, desta forma não gerando antecedentes criminais, desta forma, não gerando reincidência. As informações sobre a celebração e cumprimento do acordo só serão relevantes para o caso de ser verificada a possibilidade de uma nova proposta de acordo futuramente caso seja cometido outra infração pelo investigado, pois como já visto é necessário que o investigado não tenha sido agraciado com a benesse nos últimos cinco anos para que este possa gozar dos benefícios.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)⁷

Em resumo, podemos dizer que o ANPP trata-se de instrumento a serviço de uma justiça penal consensual, que consiste no acusado reconhecer o erro e o representante do Ministério Público entender que há meios mais eficientes e alternativos de reparação do mal causado do que propriamente o encarceramento.

2.3 DIFERENÇAS ENTRE SURSIS E ANPP

Ficou demonstrado que os dois institutos são benéficos ao réu, em um destes poderá ter seu processo suspenso com o recebimento da denúncia, já no outro, no caso do acordo de não persecução penal sequer se faz necessário oferecimento da denúncia para a concessão da benesse. Como visto, os institutos trazem benefícios para o réu, mas cada tem um tem suas particularidades, o que torna relevante apontar algumas das diferenças e dos pontos peculiares de cada instituto.

Em uma primeira análise nota-se a particularidade do momento em que é ofertado o benefício ao investigado, pois na Suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da lei 9.099/95, o benefício é ofertado na denúncia proposta pelo Ministério Público (MP), e no caso de aceitação por parte do acusado, a denúncia é recebida para a concessão da suspensão, já no Acordo de Não Persecução penal não se faz necessário o recebimento da denúncia, pois o acordo pode ser proposto pelo MP mesmo sem denúncia, sendo necessária apenas a homologação do acordo pelo juiz. É o ponto que pode aparentar, para alguns, não ser tão relevante, mas desde logo é notório que essa diferença gera uma celeridade processual, acelerando dessa forma o andamento do processo e sendo de suma importância para o desafogo do judiciário no âmbito penal. Neste aspecto o ANPP lembra outro instituto, a Transação Penal que tem sua previsão na lei 9.099/95, que também não necessita de denúncia para sua concessão.

São diversas as diferenças dos institutos, mas uma das mais importantes é o cabimento do instituto, pois o ANPP abrange um leque de possibilidades muito superior ao SURSIS, isso deve ao fato de que o ANPP poderá ser proposto aos crimes que tenham pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos, desde que não haja violência ou grave ameaça, enquanto o SURSIS é aplicável somente aos crimes com pena abstrata mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Desta forma o ANPP tem uma abrangência muito mais ampla, atingindo diversos crimes que não seriam beneficiados com a Suspensão Condicional, com essa maior abrangência irá gerar uma maior celeridade processual na seara criminal, pois diversos processos poderão ser beneficiados com o instituto, dessa forma melhorando até o fluxo do judiciário nessa seara.

Nota-se que nestes primeiros pontos o ANPP é mais célere que o SURSIS, porém o Acordo de Não Persecução Penal traz logo em seu caput uma exigência que não o SURSIS não traz. Exigência essa que inclusive vem sendo questionadas por Doutrinadores quanto a sua (in)constitucionalidade, que é a exigência da confissão formal, trazida logo no início do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:⁸

Esta exigência é o que tem deixado um ponto de exclamação na mente dos doutrinadores e operadores do direito, pois não há nenhum requisito semelhante a este no SURSIS ou até mesmo na Transação Penal, e este requisito inclusive vai de encontro a direitos e garantias do investigado. Mas sendo aceito o acordo pelo acusado, e este confessando formalmente, não haverá a persecução penal. Neste ponto se assemelha ao SURSIS, que tem seu processo suspenso.

Além dessas diferenças, é válido ressaltar um ponto de semelhança entre os institutos que é deveras importante, que é o fato que a concessão do benefício e a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral do acordo ou da suspensão não geram reincidência e não ficam registrados nos antecedentes criminais, salvo para o caso de verificação de uma nova concessão do benefício, como já pontuado anteriormente neste mesmo artigo. Visando simplificar a comparação feita entre os institutos pode-se observar a tabela a seguir:

2.4 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA CONFISSÃO NO ANPP

O instituto do Acordo de Não Persecução Penal não exige o recebimento da denúncia, mas em contrapartida exige a confissão formal do acusado para que a benesse seja concedida, o que vem gerando questionamentos sobre a constitucionalidade, pois desta forma o acusado está gerando provas contra si mesmo, e no caso do benefício ser revogado por não cumprimento por parte do acusado, o processo voltará a correr normalmente, sendo oferecida a denúncia e o processo será julgado pelo mérito após o investigado ter confessado a autoria. A situação é fica ainda mais gravosa quando se observa este ponto, pois em caso de eventual descumprimento do acordo entre as partes, o investigado será submetido a julgamento pelo mesmo juiz responsável pela homologação do acordo, ou seja, o mesmo magistrado que analisou os requisitos do acordo de não persecução penal anteriormente ajustado: inclusive a confissão, o que poderá afetar a imparcialidade e por consequência afetar o principio do devido processo legal.

Há dúvidas sobre a exigência da confissão formal do investigado ser constitucional ou não, mas o fato é que esta exigência é expressa logo no caput do art. 28-A, do Código de Processo Penal, que traz que não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

E é justamente esta a parte que está sendo questionada, pois para que seja proposto o acordo investigado deve confessar o fato criminoso para dispor do acordo de não persecução penal, dessa forma fica prejudicado o princípio da presunção de inocência e principalmente é violado o princípio de que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, pois viola frontalmente a garantia constitucional de que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado que é previsto na própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIII.

Além de ir diretamente contra uma garantia prevista na Constituição Federal, a exigência da confissão do investigado vai contra o enunciado supralegal contido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica que na parte das garantias judiciais, em seu artigo 8º, 2, g) traz expresso que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.”

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Art. 8, 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;⁹

Como visto a confissão não é uma opção, mas sim uma exigência e não negociável, tendo desta forma o investigado que abrir mão de um direito fundamental para que lhe seja concedido outro direito, o benefício do ANPP.

2.5 SÃO DIREITOS SUBJETIVOS DO RÉU?

Depois de explanado sobre os dois institutos e suas particularidades, e visto que são benéficos ao réu, pois trazem a possibilidade de uma suspensão em seu processo ou a não persecução penal, e que também são pontos positivos para o judiciário pelo fato de que traz uma maior celeridade processual, o que gera um descongestionamento na seara penal, resta um questionamento acerca do tema, que é se estes benefícios são direitos subjetivos do réu, ou seja, se é obrigatório o seu oferecimento ao investigado ou se é facultado ao Ministério Público o seu oferecimento.

Primeiramente vamos analisar o posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da Suspensão Condicional do Processo, em seu informativo 513.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. OFERECIMENTO DO BENEFÍCIO AO ACUSADO POR PARTE DO JUÍZO COMPETENTE EM AÇÃO PENAL PÚBLICA. O juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate, mediante provocação da parte interessada, não só a insubsistência dos fundamentos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício, mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. A suspensão condicional do processo representa um direito subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Por essa razão, os indispensáveis fundamentos da recusa da proposta pelo Ministério Público podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário. Além disso, diante de uma negativa de proposta infundada por parte do órgão ministerial, o Poder Judiciário estaria sendo compelido a prosseguir com uma persecução penal desnecessária, na medida em que a suspensão condicional do processo representa uma alternativa à persecução penal. Por efeito, tendo em vista o interesse público do instituto, a proposta de suspensão condicional do processo não pode ficar ao alvedrio do MP. Ademais, conforme se depreende da redação do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, além dos requisitos objetivos ali previstos para a suspensão condicional do processo, exige-se, também, a observância dos requisitos subjetivos elencados no art. 77, II, do CP. Assim, pode-se imaginar, por exemplo, situação em que o Ministério Público negue a benesse ao acusado por consideração a elemento subjetivo elencado no art. 77, II, do CP, mas, ao final da instrução criminal, o magistrado sentenciante não encontre fundamentos idôneos para valorar negativamente os requisitos subjetivos previstos no art. 59 do CP (alguns comuns aos elencados no art. 77, II, do CP), fixando, assim, a pena-base no mínimo legal. Daí a importância de que os fundamentos utilizados pelo órgão ministerial para negar o benefício sejam submetidos, mediante provocação da parte interessada, ao juízo de legalidade do Poder Judiciário. HC 131.108-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2012.¹⁰

Como visto, no informativo 513 do STJ, em julgamento ao HC 131.108-RJ, o Ministro Relator Jorge Mussi reconhece a Suspensão Condicional do Processo como um direito subjetivo do acusado, desde que este atenda a todos os requisitos estabelecidos em lei. Mas há divergência entre o entendimento e julgados do próprio Tribunal Superior, em um julgado mais recente tem o entendimento que a suspensão condicional não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, pois o benefício pode ser negado desde que devidamente fundamento, este é o entendimento no julgado a seguir:

PENAL E PROCESSUAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

REQUISITOS. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. Consoante entendimento desta Corte, a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. Hipótese em que a negativa da suspensão condicional do processo está amparada na ausência dos requisitos previstos no art. 77, II, do Código Penal, referidos pelo art. 89 da Lei n. 9.099/1995, sendo certo que, para a eventual desconstituição da conclusão das instâncias ordinárias, seria necessária a incursão no conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. Agravo regimental desprovido.¹¹

Na mesma linha de raciocínio o STJ se posicionou a respeito do Acordo de Não Persecução Penal não ser direito subjetivo do acusado, pois pode ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDENAÇÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO A SER AFERIDA, EXCLUSIVAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO TITULAR DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - In casu, o acórdão recorrido invocou fundamentos para manter a inaplicabilidade do art. 28-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.964/2019, que não comportam qualquer censura por parte deste Sodalício, seja pela pena efetivamente aplicada na sentença condenatória, superior a 4 (quatro) anos, seja em face da gravidade concreta da conduta, dada a grande quantidade de droga apreendida, tratando-se de mais de 3 (três) quilos de cocaína pura com destino internacional, o que poderia inclusive obstar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, servindo para lastrear a fixação da causa de redução em seu patamar mínimo legal, como feito pela sentença condenatória.

II - Afere-se da leitura do art. 28-A do CPP, que é cabível o acórdão de não persecução penal quando o acusado confessa formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, consideradas eventuais causas de aumento e diminuição de pena, na forma do § 1º do mesmo artigo, a critério do Ministério Público, desde que necessário e suficiente para reprovação do crime, devendo ser levada a gravidade da conduta, como no presente caso, em que a agravante foi presa com mais de 3kg de cocaína pura com destinação internacional, o que levou ao Parquet a, de forma legítima, recusar a proposta haja vista a pretensão de condenação a pena superior a 4 anos como, de fato, ocorreu no édito condenatório, que condenou a agravante à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em face da incidência da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo legal que, ao contrário do alegado pela defesa, deve ser considerado na possibilidade de aferição dos requisitos para a proposta pretendida pela combativa defesa.

III - Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, “O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal”, não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido.¹²

Além das diversas decisões negativas do STJ em relação a considerar direitos subjetivos do réu, o STF também se posicionou de forma negativa, no qual a relatora fora a Ministra Carmem Lúcia e em outra decisão no qual o relator fora o Ministro Joaquim Barbosa.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PODER- DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NÃO DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A NÃO SUSPENSÃO.
1. A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a negativa de suspensão condicional do processo. 2. Recurso ao qual se nega provimento.¹³

EMENTA: HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (LEI 9.099/95, ART. 89). REQUISITO OBJETIVO E CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SÚMULA 696. ORDEM DENEGADA.

1. Em se tratando de crimes idênticos em continuidade delitiva, o requisito objetivo para a suspensão condicional do processo deverá ser calculado pela pena mínima cominada em abstrato, majorada em um sexto. 2. A suspensão condicional do processo tem natureza jurídica de transação processual, daí porque inexiste direito subjetivo do réu a sua aplicação. 3. Se o Ministério Público expressa e motivadamente deixa de oferecer a suspensão condicional do processo, e o juiz homologa essa manifestação, não há que se aplicar a Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal.

Indexação

NÃO-SUSPENSÃO, CONDICIONAL, PROCESSO. - VOTO VENCIDO, INEXISTÊNCIA, DISCRICIONARIEDADE, MINISTÉRIO PÚBLICO, FORMALIZAÇÃO, PROPOSTA, SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, EXISTÊNCIA, REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE, REMESSA, PROCESSO, APRECIAÇÃO, PROCURADOR-GERAL, HIPÓTESE, RECUSA, PROPOSTA.¹⁴

Diante do exposto, dos julgados mais recentes, nota-se que apesar dos institutos trazerem benefícios para o acusado e para o judiciário, estes não podem ser considerados direitos subjetivos, pois ainda depende do MP propor o acordo ou a suspensão condicional. Mas apesar de não ser considerado direito subjetivo, fica bem claro que o entendimento do Tribunal Superior é que só poderão ser negados os benefícios com a devida fundamentação, pois se o acusado atender a todos os requisitos o benefício deverá ser oferecido, e caso não seja é passível de contestação, o que gera uma expectativa que em um futuro breve os benefícios venham a serem considerados direitos subjetivos de forma plena, sem divergências de entendimentos.

3 CONCLUSÃO

No trabalho foi explicado de forma esmiuçada cada um dos institutos, apontados suas peculiaridades e por fim exposto o posicionamento dos tribunais superiores acerca do tema.

Diante do que foi exposto em toda a extensão do trabalho, conclui-se que os institutos são extremamente benéficos ao réu, tanto a Suspensão Condicional do Processo, quanto o Acordo de Não Persecução Penal, e é possível notar que além de beneficiar o réu de forma direta, beneficia o judiciário de forma indireta, pois ao extinguir um processo de maneira mais rápida e dentro da legalidade, a tendência é que gere uma baixa na demanda de julgamentos no judiciário, que como se sabe é uma demanda imensa. No entanto apesar de beneficiar ambos os lados, os institutos não são considerados ainda como direitos subjetivos do réu, e fica a cargo do representante Ministerial ofertá-los. Já foram diversas as decisões dos Tribunais Superiores, tanto STJ quanto STF, em afirmar que não constituem direitos subjetivos, o que gera o entendimento de que não é possível tratar os institutos como tal, pois não se trata de apenas uma decisão isolada, mas sim dos dois Tribunais Superiores, o que não faz por não restar dúvidas sobre o assunto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. D.O.U de 05/10/1988, pág. nº 1 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 16 de abril de 2021.

______, Decreto 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a convenção americana sobre direitos humanos (pacto de são josé da costa rica, D.O. de 09/11/1992, p. 15562. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm> Acesso em: 16 de abril de 2021.

______, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. D.O.U de 31/12/1940, pág. nº2391. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > Acesso em: 13 de abril de 2021.

______, Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. DOFC DE 13/10/1941, P. 19699. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em: 13 de abril de 2021

______, Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. D.O. DE 27/09/1995, P. 15033 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm> Acesso em: 3 de abril de 2021.

______, Lei 13.964, 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. D.O.U de 24/12/2019, pág. nº 1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm> Acesso em: 5 de abril de 2021.

______, Supremo Tribunal de Justiça, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 607.902 - SP (2014/0278728-7), Quinta turma, Relator: Min. GURGEL DE FARIA.Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861529557/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-607902-sp-2014-0278728-7/inteiro-teor-861529582?ref=serp> Acesso em: 09 de abril de 2021.

______, Supremo Tribunal de Justiça, AgRg no RHC: 130587 SP 2020/0174088-9, Quinta turma, Relator: Ministro FELIX FISCHER. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1131203897/agravo-regimental-no-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-agrg-no-rhc-130587-sp-2020-0174088-9/inteiro-teor-1131203927> Acesso em: 13 de maio de 2021.

______, Supremo Tribunal de Justiça, Informativo 513, HC 131.108-RJ, Quinta turma, Relator: Min. Jorge Mussi. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informjurisdata/article/view/413/4236> Acessado em: 12 de abril de 2021.

______, Supremo Tribunal Federal, Habeas corpus. Suspensão condicional do processo (LEI 9.099/95, ART. 89), HC 83250 / SP - SÃO PAULO, Primeira Turma, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur13451/false> Acesso em: 10 de maio de 2021.

______, Supremo Tribunal Federal, RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, RHC 115997 / PA – PARÁ, Segunda Turma, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur248901/false> Acesso em: 10 de maio de 2021.

¹ Brasil, Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. D.O. de 27/09/1995, P. 15033.

² Brasil, op cit. 

³ Brasil, op cit.

⁴ Brasil, Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. DOFC de 13/10/1941, P. 19699. 

⁵ Brasil, Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Op cit.

⁶ Brasil, Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Op cit.

⁷ Brasil, Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Op cit.

⁸ Brasil, Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Op cit.

⁹ Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. D.O.U de 05/10/1988, pág. nº1

¹⁰ BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Informativo nº 513. 2013.

¹¹ Brasil, STJ - AgRg no AREsp: 607902 SP 2014/0278728-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/12/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2016)

¹² Brasil, STJ, AgRg no RHC 130.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)

¹³ Brasil, STF, RHC 115997, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013) 

¹⁴ Brasil, STF, HC 83250 Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 25/11/2003, Publicação: 12/03/2004)