REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10344411
Gabriella Miranda Celano¹
Orientador: Prof. Dr. Vinícius Diniz Monteiro de Barros²
Banca Examinadora: Prof. Dr. André Cordeiro Leal³
RESUMO
Este trabalho tem como propósito fazer uma análise crítica acerca do instituto do Tribunal do Júri, com enfoque na inconstitucionalidade do sistema da íntima convicção, previsto no Código de Processo Penal. Esse sistema estabelece que os jurados devem proferir seus vereditos, de acordo com a sua consciência, não sendo necessária a fundamentação da decisão, representando, portanto, uma afronta à Constituição Federal, notadamente, no que diz respeito ao princípio do contraditório, que possui uma relação de codependência com o princípio da motivação das decisões judiciais. Destarte, também objetivou refletir sobre a fundamentalidade da exposição das razões que levaram ao veredito, como forma de se garantir a efetivação do princípio do contraditório, que é responsável por balizar a própria racionalidade das decisões. Sendo este o princípio institutivo do processo, conforme preconiza a teoria neoinstitucionalista, que também será abordada neste trabalho. Para tanto, com propósito exploratório e abordagem qualitativa, o estudo foi realizado a partir de pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Tribunal do Júri. Princípio do contraditório. Teoria neoinstitucionalista do processo. Sistema da íntima convicção. Estado Democrático de Direito.
ABSTRACT
This work aims to make a critical analysis of the institute of the Jury Court, focusing on the unconstitutionality of the intimate conviction system, foreseen in the Penal Procedure Code. This system establishes that the jurors must render their verdicts, according to their conscience, and there is no need to justify the decision, representing, therefore, an affront to the Federal Constitution, notably, concerning the contradictory principle, which has a codependence relationship with the principle of the motivation of judicial decisions. Thus, it also aimed to reflect on the fundamentality of the explanation of the reasons that led to the verdict, as a way of guaranteeing the effectiveness of the contradictory principle, which is responsible for guiding the very rationality of decisions. This being the institutional principle of the process, as advocated by the neoinstitutionalist theory, which will also be addressed in this work. For this purpose, with an exploratory purpose and a qualitative approach, the study was carried out based on bibliographic research.
Keywords: Court of Jury. Contradictory principle. Neo-institutionalist theory of the process. System of intimate conviction. Democratic state.
1 INTRODUÇÃO
O Tribunal do Júri encontra-se disciplinado no artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, inserido, portanto, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, tendo a pretensão democrática de assegurar aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida, o julgamento pelos seus pares, em lugar do juiz togado.
Há de ser discutida a falibilidade da instituição ante a previsão, pelo Código de Processo Penal, do sistema da íntima convicção para os julgamentos do Tribunal do Júri, no qual os jurados integrantes do Conselho de Sentença decidem pela condenação ou absolvição do réu, de acordo com as suas consciências, sem estarem adstritos à fundamentação de seus vereditos.
Pretende-se demonstrar que o sistema de apreciação da prova adotado pelo Código de Processo Penal, no que diz respeito ao procedimento do Tribunal do Júri, opõe-se aos ditames do atual Estado Democrático de Direito, por constituir uma violação ao princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que possui uma relação de codependência com o princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no artigo 93, IX, do mesmo diploma legal.
É de notória relevância a temática deste estudo monográfico, visto que o Tribunal do Júri, ao adotar o sistema da íntima convicção, viola preceitos constitucionais e perde, portanto, seu substrato democrático. Trata-se, pois, de uma situação que impõe uma necessária reestruturação do instituto, visando alinhá-lo ao Estado Democrático de Direito.
Isto posto, com o fito de fazer uma análise crítica do Tribunal do Júri no Brasil, principalmente, no que diz respeito à adoção do sistema da íntima convicção, objetivando chegar, portanto, a uma solução capaz de conciliar o instituto com os preceitos do Estado Democrático de Direito, em especial com a efetivação do princípio do contraditório, é indispensável que se edifique uma base de estudo para tal.
Para tanto, este trabalho irá perpassar pelo panorama normativo do Tribunal do Júri no Brasil, bem como por seus princípios constitucionais específicos, buscando, após perscrutar a legitimidade do Direito Democrático, a importância dos princípios constitucionais e, sobretudo, a teoria neoinstitucionalista do processo e o princípio do contraditório.
Visando alcançar seus objetivos, com propósito exploratório e abordagem qualitativa, a realização desta pesquisa terá enfoque na análise doutrinária concernente ao direito processual, especialmente, no que diz respeito à teoria neoinstitucionalista do processo e ao princípio do contraditório como instituto processual.
2 O TRIBUNAL DO JÚRI
O Tribunal do Júri é o órgão do Poder Judiciário responsável por julgar os crimes dolosos contra a vida, previstos nos artigos 121 a 127 do Código Penal, bem como os crimes a eles conexos, conforme dispõem os artigos 76, 77 e 78, I, todos do Código de Processo Penal.
O instituto está disciplinado no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (BRASIL, 1988).
Enquanto garantia constitucional, o Tribunal do Júri tem a pretensão democrática de conferir o direito de participação do povo nos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário.
Inserido no Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, o Tribunal do Júri, juntamente com seus princípios constitucionais específicos, é considerado cláusula pétrea, sendo insuprimível do ordenamento jurídico brasileiro, como se infere do texto do artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
2.1 Breve panorama normativo do Tribunal do Júri no Brasil
Almejando a eficaz compreensão do Tribunal do Júri, sob a ótica contemporânea do Estado Democrático de Direito, faz-se essencial perscrutar o panorama normativo no qual esse instituto está inserido, analisando o arcabouço jurídico que o introduziu no Brasil, bem como as transformações que ocorreram em sua estrutura no decurso dos anos.
A introdução do Tribunal do Júri no Brasil se deu em 18 de julho de 1822, por meio de Decreto do Príncipe Regente, como consequência da influência que a Inglaterra exercia no cerne do Estado brasileiro, visto que esta tinha Portugal como seu grande aliado e, por inferência, o Brasil, que até então era colônia portuguesa.
Sob o regramento da Lei de 18 de julho de 1822, o Tribunal do Júri tinha competência para julgamento dos crimes de abusos de liberdade de imprensa, e os jurados, à época, eram nomeados pelo juiz de direito.
A independência do Brasil foi declarada em 7 de setembro de 1822, dois meses após a instituição do Júri no país, ocasionando, portanto, a perda de um de seus grandes mercados, o de Portugal. Essa conjuntura repercutiu no cenário jurídico brasileiro e evidenciou, ainda mais, a influência da Inglaterra sob a administração brasileira, que se via, agora, completamente subordinada à economia inglesa. (RANGEL, 2018).
Nesse contexto, é publicada a primeira Constituição brasileira, em 25 de março de 1824, imposta pelo Imperador Dom Pedro I, refletindo um governo monárquico com influências europeias, no qual o povo era representado por uma minoria branca com participação política. (RANGEL, 2018).
A Constituição do Império, em seu artigo 151, inseriu os jurados como integrantes do Poder Judiciário, atribuindo a estes, competência cível e criminal e, no artigo seguinte, determinou que os jurados se pronunciassem quanto ao fato, ao passo que os juízes aplicariam a lei.
Em 7 de abril de 1831, sob influência de diversos fatores locais, regionais e internacionais, Dom Pedro I abdicou o trono, retornando à Inglaterra. Tendo em vista que seu herdeiro, Pedro II, tinha apenas cinco anos de idade, à época, o país passou a ser regido por figuras políticas tutelares, dando início à chamada Regência, período que perdurou de 1831 a 1840. (RANGEL, 2018).
Durante a Regência, em 29 de novembro de 1832, entrou em vigor o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, que determinou, em seu artigo 23, que seriam aptos para serem jurados, os cidadãos que pudessem ser eleitores, “sendo de reconhecido bom senso e probidade” (BRASIL, 1832), ou seja, somente aqueles que eram abastados financeiramente, tendo em vista que apenas estes podiam ser eleitores.
No Império, o Tribunal do Júri era dividido entre o grande júri, responsável pelo juízo de admissibilidade da acusação, isto é, os jurados debatiam acerca da sua procedência ou não, exercendo o papel que, atualmente, é dado ao juiz togado, na decisão de pronúncia. Enquanto o pequeno júri era responsável pelo julgamento do réu, caso aquele decidisse pela procedência da acusação.
O Ato Adicional de 12 de agosto de 1834 foi responsável por fazer adições e alterações na Constituição do Império. Dessa forma, em virtude da autonomia atribuída às Assembleias Provinciais pelo Governo brasileiro, deu-se início a uma série de disputas entre elites regionais que visavam exercer o controle das Províncias em crescimento. Fato este que culminou em uma reforma processual penal, que se deu com o advento da Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, regulada pelo Decreto nº 120, de 31 de janeiro de 1842. (RANGEL, 2018).
A mudança fundamental suscitada pela lei supracitada foi o desaparecimento do grande júri, por ora, responsável pelo juízo de admissibilidade da acusação, sendo que esta função passou a ser exercida, conforme determinou seu artigo 54, pelos Chefes de Polícia, Juízes Municipais, Delegados e Subdelegados.
Em 20 de setembro de 1871, a Lei nº 2.033, regulada pelo Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, em seu artigo 4º, modificou a estrutura do Tribunal do Júri, retirando da competência dos Chefes de Polícia, Delegados e Subdelegados a função antes exercida pelo grande júri, deixando-a, exclusivamente, como atribuição dos juízes de direito das comarcas.
O período monárquico teve seu fim em 15 de novembro de 1889, com a Proclamação da República pelo marechal Deodoro da Fonseca, verificando-se, a partir daí, uma aproximação entre Brasil e os Estados Unidos e, consequentemente, um distanciamento da Inglaterra.
Nessa conjuntura, foi promulgada, em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil que, por influência estadunidense, inseriu o Tribunal do Júri dentro do título referente aos cidadãos brasileiros e na seção de declaração de direitos (art. 72, §31, da Seção II, do Título IV, da Constituição de 1891). Além de manter, de forma expressa, a instituição do júri, impedindo que “leis posteriores pudessem alterar sua essência e, caso assim o fizessem, seriam inconstitucionais” (RANGEL, 2018, p. 74).
Ressalta-se, ainda, que com a proclamação da República foi criado o júri federal, por meio do Decreto 848, de 1890. 16 No contexto da Revolução de 1930, que visava à expansão do capitalismo, culminando na derrubada de Washington Luís e na consequente tomada do poder por Getúlio Vargas, o país caminhou para a ditadura (RANGEL, 2018).
A Constituição de 1934, em seu artigo 72, inseriu, novamente, o Tribunal do Júri dentro do capítulo referente ao Poder Judiciário, como o fez a Constituição do Império de 1824, vindo o instituto a ser totalmente suprimido pela Constituição de 1937.
Visando atender aos interesses da classe burguesa dominante, foi editado o Decreto nº 167, de 5 de janeiro de 1938, “considerado a primeira lei processual penal da República” (RANGEL, 2018, p. 77). Dessa forma, instaurou-se uma nova ordem jurídica penal, no que diz respeito à instituição do Júri, incluindo, dentre suas mudanças, a retirada de sua soberania, bem como a redução do número de jurados do Conselho de Sentença para sete (art. 2º, Decreto 167/38).
É imprescindível salientar que o atual Código de Processo Penal, Decreto-lei nº 3689, de 3 de outubro de 1941, que regulamenta, atualmente, o procedimento do Tribunal do Júri, foi editado na Era Vargas, contendo, portanto, resquícios de autoritarismo, o que já evidencia a perda do caráter democrático da instituição.
A Constituição de 1946, com o objetivo de retomar os ideais que regiam as Constituições anteriores, de 1891 e 1934, em seu artigo 141, §28, restabeleceu o Tribunal do Júri, inserindo-o no capítulo referente aos direitos e garantias individuais (NUCCI, 2015). Portanto, assegurando o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu, a soberania dos vereditos e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 mantiveram o júri no contexto dos direitos e garantias individuais, mas esta última não fez menção ao sigilo das votações, à plenitude da defesa do réu e à soberania dos vereditos, como o fez a Constituição de 1946 e de 1967, dispondo, em seu art. 153, § 18, apenas a respeito da competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Finalmente, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, instituindo o Estado Democrático de Direito, inseriu o instituto do Tribunal do Júri em seu artigo 5º, inciso XXXVIII. Isto é, também dentro do contexto dos direitos e garantias fundamentais, voltando a assegurar os princípios constitucionais que foram retirados do texto constitucional de 1967 pela Emenda Constitucional de 1969.
Nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos vereditos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (BRASIL, 1988).
2.2 Princípios constitucionais específicos do Tribunal do Júri
2.2.1 Plenitude de defesa
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LIV, estabelece o devido processo legal como garantia a ser, obrigatoriamente, seguida para que seja possível privar alguém de sua liberdade ou de seus bens.
Nesse sentido, para que haja a concretização do devido processo legal, a Constituição assegura, em seu artigo 5º, inciso LV, aos acusados em geral, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ocorre que, no que diz respeito ao Tribunal do Júri, a Constituição assegura, ainda, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea a, o princípio da plenitude de defesa.
Desse modo, faz-se necessário diferenciar o princípio da ampla defesa, assegurado pela Constituição aos acusados em geral, e o princípio da plenitude de defesa, assegurado, pela Constituição, aos acusados nos crimes de competência do Tribunal do Júri.
O princípio da plenitude de defesa deve ser compreendido como de maior magnitude, quando comparado ao princípio da ampla defesa, isso porque, no contexto do Tribunal do Júri, a formação do convencimento dos jurados – em sua maioria leigos – se dá de forma diferente do convencimento dos juízes togados, tendo em vista que estes julgam com base no livre convencimento motivado, enquanto aqueles julgam com base em sua íntima convicção.
Assim, o fato de os jurados proferirem seus vereditos com base em suas íntimas convicções, sem estarem adstritos a qualquer fundamentação, faz com que seja de extrema relevância a defesa plena, visto que o acusado não terá conhecimento dos motivos, levados em consideração pelos jurados, para a sua condenação.
Cabe ressaltar, ainda, que os vereditos dos jurados são soberanos, como poderá ser visto melhor adiante, o que significa dizer que não podem ser revistos, quanto ao mérito, por magistrados ou tribunais togados, o que também evidencia a importância da plenitude da defesa.
Por essas razões, a defesa dos acusados, no Tribunal do Júri, demanda uma maior cautela, pois a atuação apenas satisfatória do defensor “coloca em risco, seriamente, a liberdade do réu” (NUCCI, 2015, p. 32). Devendo, portanto, ser plena, ou seja, perfeita, absoluta e completa, atingindo um grau de eficiência mais elevado do que aquele atingido pela ampla defesa.
Nos moldes da Teoria Neoinstitucionalista do Processo, como marco teórico do processo democrático, “a amplitude da defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório” (LEAL, 2016, p. 168). Em outras palavras, é responsável por oportunizar às partes, o exaurimento de suas argumentações “pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei” (LEAL, 2016, p. 168).
Sob esse prisma,
A ampla defesa, no sistema jurídico do Estado Democrático de Direito, envolve a cláusula do devido processo legal em sentido substancial (substantive due process), equivalente ao velho e cognominado direito material, mas já em concepções atualizadas, de garantias fundamentais do cidadão, como o do devido processo em sentido processual (procedural due process), em perspectivas de direito democrático, traduzindo a garantia da plenitude da defesa em tempo e modo suficiente para sustentá-la. (LEAL, 2016, p. 168).
2.2.2 Sigilo das votações
O princípio do sigilo das votações encontra-se assegurado no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea b, da Constituição Federal, como meio de garantir que os jurados sejam “livres e isentos para proferir seu veredito” (NUCCI, 2015, p. 36), evitando, assim, que ingerências externas possam afetar a decisão do Conselho de Sentença.
Por essa razão, o Código de Processo Penal, em seu artigo 485, estabelece que a votação a ser realizada pelos jurados se dará em sala especial, podendo a ela 19 se dirigir apenas o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça, e que, na falta dessa, a votação acontecerá em plenário, devendo o público se retirar do local, com exceção das pessoas supramencionadas. In verbis:
Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. § 1º Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no capuz deste artigo. § 2º O juiz presidente advertira as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente. (BRASIL,1941).
Vale ressaltar que o julgamento é sigiloso, mas não secreto, haja visto ser conduzido pelo juiz presidente e acompanhado pelas demais pessoas autorizadas no artigo 485 do Código de Processo Penal.
Ademais, como forma de efetivar o cumprimento do princípio do sigilo das votações, a reforma do Código de Processo Penal, relativa ao Tribunal do Júri, introduzida pela Lei 11.689/2008, determinou que as decisões do Conselho de Sentença fossem tomadas por maioria dos votos – ou seja, quatro votos pelo ‘sim’ ou pelo ‘não’ – sem a divulgação do quórum total. Visto que, no caso de votação unânime, com a divulgação do quórum total, restaria evidente o voto de cada um dos jurados, violando, assim, o sigilo das votações. (NUCCI, 2015).
2.2.3 Soberania dos vereditos
A soberania dos vereditos é assegurada pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c.
O princípio da soberania dos vereditos confere à decisão do Conselho de Sentença um caráter de imutabilidade, no que diz respeito ao mérito, visto que esta não poderá ser alterada por magistrados ou tribunais togados, uma vez que “o veredicto popular é a última palavra” (NUCCI, 2015, p. 37).
Desse modo, a decisão dos jurados somente pode ser revista e alterada mediante nova sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, conforme assevera o artigo 593, inciso III, alínea d e §3º, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 3º Se a apelação se fundar no nº III,d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. (BRASIL, 1941).
Nesse sentido, magistrados ou tribunais togados não podem invadir o mérito do veredito proferido pelos jurados e o substituir, visto que este é soberano, sendo possível, apenas, no caso de decisão, manifestamente, contrária aos autos, submissão do caso à nova sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri.
Há uma mitigação do princípio da soberania dos vereditos, no que diz respeito à Revisão Criminal, assegurada pelo artigo 621, do Código de Processo Penal, pois há, nesta, a possibilidade de absolvição – ou seja, modificação direta do mérito – do réu condenado injustamente por sentença transitada em julgado.
2.2.4 Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida
O artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea d, da Constituição Federal, assegura a competência do Tribunal do Júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo eles: homicídio simples, privilegiado e qualificado; induzimento, instigação e auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto, previstos, respectivamente, nos artigos 121, caput e §s 1º e 2º, 122, 123, 124, 125, 126 e 127, todos do Código Penal.
Além dos crimes supramencionados, também compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes a eles conexos, conforme dispõem os artigos 76, 77 e 78, I, todos do Código de Processo Penal.
O entendimento no que se refere a essa competência não é no sentido de que ela é fixa, não podendo, portanto, ser ampliada e, sim, de que é uma competência mínima, isto é, pode, perfeitamente, ser ampliada pelo legislador ordinário. Isto porque, “a cláusula pétrea [...] não sofre nenhum abalo caso a competência do júri seja ampliada, pois sua missão é impedir justamente o seu esvaziamento” (NUCCI, 2015, p. 41).
Assim, se posicionou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 101542, in verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA MÍNIMA DO TRIBUNAL DO JÚRI. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXVIII, D, DA CF. POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DE JURISDIÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. REGRAS DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA LEGITIMAMENTE ESTABELECIDAS PELO ART. 78, I, DO CPP. CONSELHO DE SENTENÇA QUE SE PRONUNCIA TAMBÉM SOBRE OS DELITOS DE SEQUESTRO E ROUBO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA I - A competência do Tribunal do Júri, fixada no art. 5º, XXXVIII, d, da CF, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passível de ampliação pelo legislador ordinário. II - A regra estabelecida no art. 78, I, do CPP de observância obrigatória, faz com que a competência constitucional do tribunal do júri exerça uma vis atractiva sobre delitos que apresentem relação de continência ou conexão com os crimes dolosos contra a vida. Precedentes. III - A manifestação dos jurados sobre os delitos de seqüestro e roubo também imputados ao réu não maculam o julgamento com o vício da nulidade. IV - O habeas corpus, ademais, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante nulidade processual seja na sentença condenatória, seja no acórdão que a tenha confirmado. V - Ordem denegada. (BRASIL, HC 101542/SP, 2010).
3 A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES COMO GARANTIA DE EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, é responsável por assegurar uma interação comunicativa entre as partes, capaz de efetivamente contribuir para a construção da decisão final pelo juiz ou, no caso em questão, pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença.
A fundamentação das decisões, princípio previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, é conditio sine qua non para a efetivação do princípio do contraditório, visto que, somente a partir da exposição dos motivos que levaram à construção da decisão, é possível se verificar que esta teve como alicerce as contribuições argumentativas trazidas pelas partes ao processo.
Desse modo, o contraditório se entrelaça com a necessidade de fundamentação das decisões. Ademais, sob a ótica da teoria neoinstitucionalista do processo, o contraditório é princípio instituto do processo e, sem este, o processo perderia sua base democrático-jurídico-principiológica.
3.1 A legitimidade do Direito Democrático (Jürgen Habermas)
Para que seja possível debruçar-se na necessidade de fundamentação das decisões do Conselho de Sentença, como forma de efetivação do princípio do contraditório, faz-se necessário, preliminarmente, desenvolver a legitimidade do Direito Democrático, sob o viés da abordagem procedimental de Jürgen Habermas.
Ao esboçar sua visão procedimentalista de democracia, Habermas perpassa os paradigmas jurídicos do Estado Liberal (visão liberal) e do Estado Social (visão republicana), entendendo que ambos “fornecem elementos importantes à dilucidação da importância da Constituição e do Estado nas sociedades políticas atuais” (LEAL, 2002, p. 29), sendo, porém, incapazes, por si só, de solucionarem a aporia referente à legitimidade do direito.
Logo, adotando uma teoria da democracia discursiva sob o prisma do Estado Democrático de Direito, Habermas compreende a legitimidade do direito a partir da efetiva participação dos destinatários, na produção da norma, bem como na sua aplicação nos casos concretos, visto que o Direito é “posto por decisões e não mais pela vontade divina ou pela moral ou pela ética ínsitas à razão humana” (LEAL, 2002, p. 44).
Nesse sentido, Habermas (1995) afirma que:
A teoria do discurso reveste o processo democrático de conotações normativas mais fortes que as encontradas no modelo liberal, entretanto mais fracas que as do modelo republicano. Uma vez mais ela retira elementos de ambos, combinando-os de uma maneira nova. Em consonância com o republicanismo, a teoria do discurso dá destaque ao processo de formação política da vontade e da opinião, sem, no entanto, considerar a Constituição como elemento secundário. Ao contrário, concebe os princípios do Estado constitucional como resposta consistente à questão de como podem ser institucionalizadas as exigentes formas comunicativas de uma formação democrática da vontade e da opinião. A teoria do discurso sustenta que o êxito da política deliberativa depende não da ação coletiva dos cidadãos, mas da institucionalização dos procedimentos e das condições de comunicação correspondentes. (HABERMAS, 1995, p. 115).
Assim, para a teoria discursiva de Habermas, diferentemente da visão republicana, a formação democrática de vontade não se legitima por meio de “uma convergência prévia de convicções éticas consolidadas” (HABERMAS, 1995, p. 112) e, sim, por meio de “pressupostos comunicativos que permitem aos melhores argumentos entrarem em ação em várias formas de deliberação, bem como [...] procedimentos que asseguram processos justos de negociação” (HABERMAS, 1995, p. 112).
Sob essa ótica,
A política deliberativa deve ser concebida como uma síndrome que depende de uma rede bem regulamentada de processos de negociação e de várias formas de argumentação, incluindo discursos pragmáticos, éticos e morais, cada um deles tendo como base diferentes pressupostos e procedimentos comunicativos. (HABERMAS, 1995, p. 114).
Portanto, a legitimidade do Direito Democrático se assenta na criação de um ambiente propício para que os sujeitos destinatários das normas possam exercer a participação democrática, por meio da integração discursiva de suas pretensões e de seus argumentos ao Direito (LEAL, 2002).
Verifica-se, assim, que a teoria do discurso se baseia na efetiva participação democrática dos destinatários das normas, ou seja, reconhece que a forma de se legitimar o Direito nas sociedades contemporâneas é por meio da “criação de um ambiente adequado ao desenvolvimento de discursos críticos” (LEAL, 2002, p. 24). Em outros termos, trata-se de um “espaço adequado e livre de coerções, para que os destinatários das normas possam explicitar suas posições e expender os argumentos morais, éticos e pragmáticos que devem ser introduzidos no Direito” (LEAL, 2002, p. 48).
Nessa esteira,
A legitimação [...] não mais passa somente pela observância formal dos procedimentos legislativos ou pela competência dos órgãos criadores dos textos legais, mas da efetiva participação democrática na elaboração desses textos e na prolatação das decisões plagiadoras dessas normas aos casos concretos. (LEAL, 2002, p. 38).
A teoria discursiva de legitimação democrática do Direito objetiva garantir a segurança jurídica nas decisões judiciais, no sentido de que serão levados em consideração, para a construção da decisão, argumentos relevantes, e não absolutistas, possibilitando, desse modo, que haja uma decidibilidade uniforme para todos os atingidos no processo.
Sendo imprescindível, para a legitimidade do Direito Democrático, a criação de um espaço adequado para que seja desenvolvido um discurso racional, faz-se necessário a aplicação efetiva dos princípios processuais constitucionais, dentre eles, e principalmente, o princípio do contraditório, que é capaz, em conjunto com a 24 fundamentação das decisões, de assegurar que as decisões judiciais tenham como alicerce, os fatos e o direito alegados pelas partes no processo. A teoria discursiva de Habermas não trata de aspectos do processo como instituição jurídica, isto é,
[...] o postulado de Habermas de que a força do direito nas democracias se expressa na circunstancialidade de os destinatários das normas se reconhecerem como seus próprios autores só é acolhível num espaço-jurídico processualizado (em conotações fazzalarianas e neoinstitucionalistas) em que as decisões não seriam atos jurisdicionais de algum protetor ou mero provedor dos procedimentos democraticamente constitucionalizados (devido processo legal), mas atos processualmente preparados na estrutura procedimental aberta a todos os sujeitos [...]. (LEAL, 2017, p. 113).
Desse modo, “é preciso que se associe à teoria do princípio do discurso uma teoria da procedimentalidade democrática [...]” (LEAL, 2017, p. 149), razão pela qual será abordada, mais à frente, a teoria neoinstitucionalista do processo, de Rosemiro Pereira Leal, corroborando a legitimidade do Direito Democrático com “a importância do Processo como instituição constitucionalizada assecuratória dessa legitimidade” (LEAL, 2002, p. 46).
3.2 A importância dos princípios constitucionais sob a ótica contemporânea
Cabe reconhecer a importância dos princípios constitucionais sob a ótica contemporânea, visto que eles atuam, juntamente com as regras, como espécie do gênero norma, sendo que “[...] mormente quando elevados ao plano constitucional, passam a atuar como normas estruturantes do sistema e como referencial hermenêutico dos textos infraconstitucionais” (LEAL, 2002, p. 37-38).
Logo, os princípios constitucionais assumem um papel de suma importância na contemporaneidade, pois, assim como as regras, possuem “força vinculativa no plano decisório” (LEAL, 2002, p. 38), ou seja, vinculam os julgadores quando da prolatação de uma decisão.
Nesse sentido,
O princípio como norma de permissão, vedação ou dever, ao aplicador da lei, é lei também, porque não pode ser livremente cambiável por outro princípio, quando assegura um entendimento estrito como condição de legitimidade (validade-eficácia) do ato a ser praticado. (LEAL, 2016, p. 96).
Os princípios, na contemporaneidade, adquirem “forma de normas jurídicas geradores de posições vinculantes” (LEAL, 2002, p. 39), não sendo mais meros sistematizadores do Direito, como no jusnaturalismo, ou fontes subsidiárias do Direito, como no positivismo jurídico.
Os julgadores, no caso, os jurados que integram o Conselho de Sentença, se sujeitam à observância dos princípios constitucionais, ao proferirem uma decisão, sobretudo, no que diz respeito ao princípio do contraditório, que “[...] deve-se articular de maneira inafastável com os demais princípios, sobretudo com o princípio assecuratório da fundamentação das sentenças judiciais, sob pena de perda de legitimidade do Direito” (LEAL, 2002, p. 40).
É inegável, portanto, que “o processo constitucionalizado traz em si princípios que não podem ser desconsiderados se se tem em mente a legitimação democrática das decisões judiciais” (LEAL, 2002, p. 87).
Nesse sentido, há de se reconhecer a força normativa que o paradigma do Estado Democrático de Direito impõe aos princípios constitucionais, sendo certo que posturas que se contrapõem a essa força “possuem fundo incompatível com as democracias plenárias e devem ser seriamente revistas e criticadas” (LEAL, 2002, p. 105).
3.3 A teoria neoinstitucionalista como marco teórico do processo democrático e o princípio do contraditório
A teoria neoinstitucionalista do processo, desenvolvida por Rosemiro Pereira Leal, tem por base o paradigma jurídico do Estado Democrático de Direito, que foi expressamente instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1º, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]. (BRASIL, 1988).
A concepção proposta se conecta com a cidadania como direito-garantia fundamental, constitucionalmente, assegurado. Para a concretização da teoria neoinstitucionalista, faz-se necessária a construção de uma sociedade democrática, 26 na qual o povo terá condições de “conjecturar, concretizar ou recriar o discurso da Lei Constitucional Democrática” (LEAL, 2016, p.155).
Nesse sentido,
Cidadania é um deliberado vínculo jurídico-político-constitucional que qualifica o indivíduo como condutor de decisões, construtor e reconstrutor do ordenamento jurídico da Sociedade Política a que se filiou, porém o exercício desse direito só se torna possível e efetivo pela irrestrita condição legitimada ao devido processo legal. (LEAL, 2017, p. 130).
O processo, segundo a teoria neoinstitucionalista, é compreendido como instituição jurídica constitucionalizada, visto que, em uma perspectiva pós-moderna, não é possível visualizar o processo fora da Constituição.
Salienta-se que instituição assume um significado diferente para o autor, sendo, em verdade,
[...] conjunto de institutos jurídicos reunidos ou aproximadas pelo texto constitucional com a denominação jurídica de devido processo, cuja característica é assegurar, pelos institutos do contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados. (LEAL, 2016, p. 153-154).
Outrossim, o processo deve conter, em sua base, os princípios – não meramente informativos, mas sim institutivos – do contraditório, da ampla defesa e da isonomia.
Verifica-se que, sob a perspectiva do processo democrático, os princípios, por serem normas jurídicas vinculantes, assim como as regras, “tornam-se indissociáveis dos próprios contornos conceituais do Processo” (LEAL, 2002, p. 19).
Como se depreende, não é possível pensar processo democrático em parâmetros modernos, sem considerar os princípios constitucionais do processo como sendo propriamente institutos do processo.
O contraditório é um dos princípios integrantes da instituição constitucionalizada que é o processo. Nessa perspectiva,
[...] o contraditório há de ser princípio regente (direito-garantia constitucionalizado) do procedimento, e não atributo consentido por leis ordinárias processuais (codificadas ou não) ou dosado pela atuação jurisdicional em conceitos e juízos personalistas de senso comum, conveniência ou discricionariedade do julgador. (LEAL, 2016, p. 63).
O princípio do contraditório se traduz na
[...] dialogicidade necessária entre interlocutores (partes) que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestarem. (LEAL, 2016, p. 167).
Admite, portanto, uma interação comunicativa capaz de “efetivamente contribuir, argumentativamente, para a escolha da norma aplicável ao caso concreto” (LEAL, 2002, p. 20).
Desse modo, o contraditório deve proporcionar o
[...] exercício democrático de discussão horizontal de direitos pelas partes no espaço-tempo construtivo da estrutura procedimental fixadora dos argumentos encaminhadores (preparadores) do provimento (sentença) que há de ser “a conclusão” das alegações das partes e não um ato eloquente e solitário de realização de justiça. (LEAL, 2016, p. 94).
A teoria neoinstitucionalista entrelaça o processo à legitimidade das decisões judiciais, de modo que estas devem resultar, necessariamente, de uma construção processual submetida aos princípios constitucionais. O processo deve, dessa maneira, “ser compreendido como instituição apta a proporcionar a previsibilidade das decisões” (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 47).
O processo é “instituição constitucionalizada (garantia constitucional) formada por princípios [...] sem o qual qualquer provimento (seja ele legiferante, judicial ou administrativo) é completamente desprovido de legitimidade” (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 47).
Nessa concepção,
[...] é na perquirição da base produtiva do direito que se afere a legitimidade da norma aplicável e tal relevância só é questionável na estrutura do procedimento instaurado como espaço compartilhado de fiscalidade permanente da constitucionalidade do direito vigorante em instância das proposições processuais de ampla defesa, contraditório e isonomia. (LEAL, 2017, p. 59).
Assim, a ausência do contraditório no processo ocasionaria o desaparecimento de seu substrato democrático e, consequentemente, a perda da 28 legitimidade da decisão judicial, visto que “o processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida colonizadora da liberdade das partes” (LEAL, 2016, p. 167).
Por esse ângulo, “o provimento jurisdicional, sob o ponto de vista interpretativo, não mais pode ser abordado como ato solitário do julgador” (LEAL, 2002, p. 20), pois as partes, ao exercitarem seu direito ao contraditório, contribuem argumentativamente para a construção da decisão, devendo gerar, inevitavelmente, repercussões na esfera da fundamentação desenvolvida pelos juízes.
Sendo assim,
[...] o momento decisório não é mais a oportunidade de o juiz fazer justiça ou tornar direito eficiente e prestante, mas é o instante de uma decisão a ser construída como resultante vinculada à estrutura procedimental regida pelo processo constitucionalizado. (LEAL, 2017, p. 60).
A fundamentação das decisões é extremamente importante para a efetivação do princípio do contraditório, dado que somente a partir da fundamentação é possível certificar que a decisão judicial teve como alicerce, os fatos e os direitos compartilhados – alegados – pelas partes no processo.
O princípio do contraditório se entrelaça, desse modo, com o princípio da fundamentação das decisões, uma vez que somente por meio da explicitação das razões no momento decisório é possível verificar se a decisão se baseou nos argumentos desenvolvidos pelas partes, ao longo do processo. Com isso, entende-se que somente a partir da fundamentação é possível se efetivar o contraditório.
Isto é, “não há exercício efetivo de contraditório sem que o provimento seja dotado de fundamentação” (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 50), pois a decisão proferida não terá sido construída pelas partes e nem, ao menos, por elas fiscalizada.
Assim,
Não basta, pois, que às partes sejam dadas iguais oportunidades de pronunciamento, mas que esse pronunciamento seja efetivamente considerado quando da prolatação das decisões, porque se assim não ocorrer, haverá negativa de vigência aos princípios do processo [...] (LEAL, 2002, p. 104).
Nessa lógica, “o juiz ou o decididor, nas democracias, não é livre intérprete da lei, mas o aplicador da lei como intérprete das articulações lógico-jurídicas produzidas pelas partes construtoras da estrutura procedimental” (LEAL, 2016, p. 101)
Desse modo, a decisão judicial somente se mostra legítima com a efetivação do contraditório. Pode-se concluir, então, que o procedimento do Tribunal do Júri “não guarda compatibilidade com o devido processo constitucionalizante da teoria neoinstitucionalista” (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 47), posto que adota o sistema da íntima convicção, configurando uma afronta ao princípio do contraditório, como será melhor analisado adiante.
4 A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO
O sistema de íntima convicção é adotado pelo Código de Processo Penal, no que se refere ao procedimento do júri, como se infere da leitura dos artigos 472 e 486. Segundo esse sistema, os jurados integrantes do Conselho de Sentença proferem seus vereditos com base em suas consciências, sem estarem adstritos à fundamentação.
O princípio do contraditório se entrelaça com a necessidade de fundamentação das decisões, de modo que este somente se efetiva quando da exposição das razões que levaram à construção da decisão.
Dessa maneira, ante a ausência de fundamentação das decisões, o sistema da íntima convicção se mostra incompatível com os ditames do hodierno Estado Democrático de Direito, por inviabilizar a efetivação do princípio do contraditório, sendo, portanto, inconstitucional.
4.1 Sistema da fundamentação racional versus sistema da íntima convicção
Existem, atualmente, no Processo Penal pátrio, dois sistemas de apreciação das provas, sendo eles: (i) o sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado) e (ii) o sistema da íntima convicção.
O sistema da persuasão racional é adotado pelo Código de Processo Penal em seu artigo 155, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).
Conforme se infere do disposto no artigo supracitado, esse sistema condiciona a liberdade de convencimento do juiz à fundamentação de sua decisão, conforme os elementos produzidos em contraditório judicial, isto é, dá a ele a possibilidade de formar, livremente, o seu convencimento, desde que o faça de maneira motivada e com base nas provas constantes dos autos.
Todavia, o sistema da persuasão racional se mostra insuficiente, uma vez que a apreciação da prova não deve ser livre à subjetividade do julgador, não havendo que se falar em persuasão ou convencimento racional do juiz, pois sua decisão não pode ser livre com base no que lhe convier.
Desse modo, deve-se levar em consideração, para a efetivação do contraditório, o sistema da fundamentação racional, em que a fundamentação da decisão pelo juiz tem por base o contraditório exercido pelas partes.
Percebe-se, assim, que o sistema da fundamentação racional, defendido neste trabalho, mas não contemplado pelo obsoleto artigo 155 do Código de Processo Penal, põe-se em harmonia com o texto constitucional, possibilitando, em razão da obrigatoriedade de fundamentação racional das decisões, a efetivação do princípio do contraditório. Porquanto, somente pela explicitação das razões é possível verificar se o juiz – ou, in casu, os jurados integrantes do Conselho de Sentença – se baseou nos fatos e circunstâncias trazidos pelas partes aos autos.
Não obstante, ainda se admite, no processo penal brasileiro, algo ainda mais antidemocrático, o sistema da íntima convicção, que é adotado nos julgamentos do Tribunal do Júri, conforme se infere do disposto no artigo 472, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça. Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão: Assim o prometo. Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. (BRASIL, 1941).
Pelo sistema da íntima convicção, os jurados integrantes do Conselho de Sentença decidem pela condenação ou absolvição do réu de forma livre, “de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça” (BRASIL, 1941).
Conforme se extrai do disposto no artigo 486 do Código de Processo Penal, os jurados não estão adstritos à fundamentação das decisões, visto que recebem apenas cédulas contendo as palavras “sim” e “não” para proferirem seu veredito, não precisando acrescentar os motivos que foram levados em consideração para chegar a tal conclusão.
Nessa lógica, aos jurados, é permitido o julgamento com base em elementos não constantes no bojo do processo e, até mesmo, que estejam em desacordo com as provas produzidas pelas partes, impossibilitando, a efetivação do contraditório, visto que “o acusado e a sociedade não sabem os motivos daquele ato de império, seja absolvendo ou condenando” (RANGEL, 2018, p. 223).
A prova como “instituto jurídico garantidor da dialogicidade na reconstrução dos fatos” (LEAL, 2002, p. 107), pelo sistema da íntima convicção, pode ser totalmente desconsiderada pelos jurados, de modo que “a sentença basear-se-ia na escolha da melhor conduta que um julgador magnânimo entendesse coerente com os costumes e valores de um determinado grupo social” (LEAL, 2002, p. 95).
Na verdade, os jurados podem formar seu convencimento e proferir seu veredicto apoiando-se em elementos não jurídicos como, por exemplo, cor de pele, orientação sexual, situação econômica, aparência física, crenças, dentre outros fatores que podem influenciar seu juízo de (des)valor, pois “os critérios de justiça do julgador é que vão apontar para os fatos relevantes à solução do caso concreto e promover os decotes necessários no arcabouço probatório” (LEAL, 2002, p. 95).
4.2 O princípio da soberania dos vereditos fundado na íntima convicção: afronta ao princípio do contraditório
O princípio da soberania dos vereditos é assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c, sendo responsável por conferir às decisões do Conselho de Sentença, o caráter de imutabilidade no que diz respeito ao mérito.
A Constituição Federal objetivou, dessa forma, conferir uma posição de supremacia à decisão do Conselho de Sentença, de modo que esta não pudesse ser alterada pelo juiz-presidente ou por tribunais togados.
Ocorre que não se deve extrair dessa garantia de supremacia, a obrigatoriedade do veredicto ser construído com base no sistema da íntima convicção, isso porque, a Constituição Federal assegura a soberania dos vereditos, e não a maneira como estes se concebem.
A despeito desta interpretação, o princípio da soberania dos vereditos, hodiernamente, se funda no sistema da íntima convicção, o que evidencia, indubitavelmente, uma afronta ao princípio do contraditório, visto que não há fundamentação nas decisões dos jurados, isto é, não é possível demonstrar “quais argumentos das partes efetivamente impactaram o juízo natural (no caso, os jurados) a ponto de sustentar o provimento” (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 50).
Sendo assim, quaisquer contribuições argumentativas trazidas pelas partes ao processo podem ser totalmente desconsideradas, sobrepondo-se a elas as íntimas convicções dos jurados, embasadas, muitas das vezes, por fatores não jurídicos.
Assim,
A trajetória construtiva da decisão não se faria por uma estrutura de atos jurídicos sequenciais numa relação espácio-temporal em que todos os envolvidos no processo jurídico-decisório adquirissem igual medida procedimental de oportunidade de argumentação ou alegação (pelo contraditório, isonomia e ampla defesa) entre a normatividade legal e os valores e os fatos da realidade juridicamente regulados ou não. A segurança jurídica seria adquirida por uma decisão tradicional de que o “juiz diz o direito” por uma interpretação solitária, não medida pelo processo como lugar estruturante e preparatório da decisão. (LEAL, 2017, p. 95).
É inegável que o exercício efetivo do contraditório só se torna factível ao se exigir decisões, suficientemente, motivadas com base nos elementos constantes no processo, certificando-se, dessa forma, que os jurados se apoiaram nos argumentos apresentados pelas partes para proferirem sua decisão, e não em paixões, antipatias, sentimentos pessoais ou outros fatos que decorram de suas formações culturais e subjetivas.
Dessa maneira, “[...] o contraditório deve efetivamente ser entrelaçado com o princípio (requisito) da fundamentação das decisões de forma a gerar bases 33 argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para a motivação das decisões” (LEAL, 2002, p. 105).
Destarte, tomando por base o fato de que “a racionalidade da decisão só pode ser encontrada na interpretação compartilhada dos textos legais democraticamente elaborados e na reconstrução dos fatos pelas partes” (LEAL, 2002, p. 106), o princípio da soberania dos vereditos fundado no sistema da íntima convicção representa uma afronta ao princípio do contraditório.
Sob essa ótica,
Uma decisão que desconsidere, ao seu embasamento, os argumentos produzidos pelas partes no iter procedimental será inconstitucional e, a rigor, não será sequer pronunciamento jurisdicional, tendo em vista que lhe faltaria a necessária legitimidade. (LEAL, 2002, p. 105).
Desse modo, o sistema da íntima convicção deve ser considerado inconstitucional por afronta ao princípio do contraditório, visto que devem ser “[...] afastadas posturas pouco ou nada comprometidas com o Estado de Direito Democrático e, portanto, com o povo” (LEAL, 2002, p. 105). Nesse sentido,
A decisão tomada pelo Conselho de Sentença, que dispensa fundamentação, depõe contra a democracia jurídica e traz lembranças do sistema inquisitório, por suprimir a garantia ao acusado de que seu julgamento será racional e desprovido de influencias estranhas aos argumentos trazidos pelas partes. (SALVIANO e BARROS, 2015, p. 50).
5 DA NECESSIDADE DE CONCILIAR A INSTITUIÇÃO DO JÚRI E A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
O Tribunal do Júri é uma das garantias constitucionais dos cidadãos e encontra-se disciplinado no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, sendo considerada cláusula pétrea, como se infere do artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal, o que impossibilita sua supressão do ordenamento jurídico brasileiro.
Desse modo, o instituto e seus princípios constitucionais específicos – o sigilo das votações, a plenitude de defesa, a soberania dos vereditos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida – devem ser mantidos no ordenamento jurídico.
Ocorre que, desde que mantidos os princípios constitucionais específicos do Tribunal do Júri, este pode ser reestruturado mediante lei ordinária, de modo a harmonizar-se com o Estado Democrático de Direito.
Portanto, faz-se necessária uma releitura do princípio da soberania dos vereditos, de modo que este se funde no princípio da fundamentação racional, e não no sistema da íntima convicção, tornando factível a efetivação do princípio do contraditório e a consequente adequação do Tribunal do Júri aos princípios basilares da Constituição Federal.
5.1 O Tribunal do Júri como garantia constitucional
O Tribunal do Júri, por ocasião da edição da Constituição da República de 1891, com influências estadunidenses, foi inserido no contexto dos direitos e garantias fundamentais, tendo a Constituição Federal de 1988 o mantido nessa posição.
Desse modo, o Tribunal do Júri, por estar previsto no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal de 1988, isto posto, dentro do Título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, é considerado uma garantia constitucional do cidadão.
A instituição do júri, enquanto garantia constitucional, visa assegurar o direito de participação do povo nos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário, tendo por base “a democracia participativa onde cidadãos aprendem a democracia participando dos processos de decisão do poder (jurisdicional) estatal [...]” (RANGEL, 2018, p. 19).
Como se infere do texto do artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal, o Tribunal do Júri é considerado cláusula pétrea, tendo em vista que é uma das garantias individuais que foram oferecidas aos cidadãos, pelo artigo 5º da Constituição Federal. In verbis:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
Nessa lógica, o Tribunal do Júri, enquanto cláusula pétrea, deve ser mantido no ordenamento jurídico brasileiro não podendo ser “extirpado por vontade do legislador ordinário” (NUCCI, 2015, p. 45).
5.2 Releitura do princípio da soberania dos vereditos fundado na íntima convicção
Não obstante, o Tribunal do Júri seja considerado cláusula pétrea, desde que assegurados seus princípios constitucionais específicos, ou seja, o sigilo das votações, a plenitude de defesa, a soberania dos vereditos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a instituição pode ser reestruturada, visando à sua harmonização com o Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido,
A instituição constitucionalizada do Estado Democrático de Direito põe-se em construção continuada pela Comunidade Jurídica, uma vez que não é um projeto congenitamente acabado, mas uma proposição suscetível de revisibilidade constante pelo devido processo coinstitucionalizante, que é o recinto de fixação jurídico-enunciativa instituinte dos direitos fundamentais como ponto de partida da teorização jurídica da democracia para a criação normativa de direitos a se efetivarem processualmente no mundo vivente. (LEAL, 2017, p. 27).
A Constituição Federal não faz menção alguma no sentido de que os jurados devem apreciar as provas com base em sua íntima convicção, não podendo tal compreensão ser extraída do princípio da soberania dos vereditos.
Isto é, o princípio da soberania dos vereditos assegura o caráter de imutabilidade dos mesmos, no que se refere ao mérito, mas não a forma como estes devem ser concebidos.
A adoção do sistema da íntima convicção, no que diz respeito aos julgamentos do Tribunal do Júri, é feita pelo Código de Processo Penal, e não pela Constituição Federal. Dessa forma, o princípio da soberania dos vereditos não deve, obrigatoriamente, ser fundado na íntima convicção, podendo, perfeitamente, se fundar no sistema da fundamentação racional, que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito.
Os direitos e garantias individuais, protegidos pela Constituição Federal, não são imodificáveis, mas, sim, insuprimíveis, ou seja, é perfeitamente possível se fazer uma releitura do princípio da soberania dos vereditos, de modo a compatibilizá-lo com o texto constitucional, adotando-se, para tanto, no lugar do sistema da íntima convicção, o sistema da fundamentação racional nos julgamentos do Tribunal do Júri.
Efetivamente, empreender uma releitura do princípio da soberania dos vereditos, fundado na íntima convicção não implicaria na supressão – ou, sequer, na diminuição – da garantia, uma vez que, ao se criar um mecanismo capaz de controlar a racionalidade das decisões dos jurados, ocorre, em verdade, um aumento da garantia.
É de conhecimento geral que “a decisão do conselho de sentença deve obedecer aos princípios e regras constitucionais para que seja legítima” (RANGEL, 2018, p. 19), o que não ocorre com a adoção do sistema da íntima convicção, que vai de encontro à efetivação do princípio do contraditório, bem como ao dever de fundamentar as decisões.
O contraditório, como referido previamente, é princípio regente do processo, estando previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
O dever de fundamentar as decisões encontra-se previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
O princípio do contraditório se entrelaça com a necessidade de fundamentação das decisões, visto que somente por meio desta é possível verificar se a decisão se baseou nos argumentos trazidos pelas partes ao processo.
Percebe-se, desse modo, que a decisão do Conselho de Sentença, construída com base no sistema da íntima convicção, ante a ausência de fundamentação e a consequente ineficácia do contraditório, não obedece aos preceitos constitucionais.
Assim, o sistema da íntima convicção não reflete as bases do Estado Democrático de Direito, não assegurando, a participação efetiva dos interessados na construção da decisão judicial, visto que o contraditório não irá balizar a racionalidade das decisões, impossibilitando às partes auferir ou exercer um controle do percurso realizado pelos jurados até o veredicto final.
Portanto, adotando-se o sistema da fundamentação racional para a construção dos vereditos dos jurados, garante-se a aplicação do princípio do contraditório, que “[...] deve ser entendido, na atualidade, como princípio constitucional que atua como referente inafastável [...]” (LEAL, 2002, p. 102), possibilitando às partes verificar que houve a efetiva apreciação das provas e argumentos por elas apresentados.
Desse modo, a soberania dos vereditos permanece sendo respeitada, posto que os vereditos ainda serão soberanos, mas terão que se basear no princípio da fundamentação racional, resguardando, portanto, a pretensão democrática do instituto.
5.3 Da adoção do sistema da fundamentação racional no Tribunal do Júri e a necessária fundamentação das decisões proferidas pelo Conselho de Sentença
O sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado) é adotado pelo Código de Processo Penal, em seu artigo 155, e condiciona a liberdade decisória do juiz à fundamentação de suas decisões, com base nas provas constantes dos autos.
Ocorre que, como mencionado anteriormente, o sistema da persuasão racional adotado pelo artigo 155, do Código de Processo Penal, se mostra insuficiente, visto que a apreciação da prova não pode ser livre à subjetividade do julgador
Apenas a fundamentação racional permite que o juiz decida, apoiado em critérios jurídico-racionais, com a devida motivação que irá demonstrar o iter decisório percorrido.
É, sobretudo, importante que esse sistema seja adotado nos julgamentos do Tribunal do Júri, uma vez que “se a decisão dos jurados é democrática, deve ter como seu limite as balizas da Constituição” (RANGEL, 2018, p. 21), isto é, deve ser construída em harmonia com os preceitos maiores da Lei Fundamental.
A partir dessa lógica, uma decisão democrática deve ser identificada como “[...] provimento de todos os sujeitos do processo e não do ato humano monocrático ou colegiado decorrente de um dos sujeitos do processo como função ou órgão protetor da estrutura procedimental processualizada” (LEAL, 2017, p. 112).
Sendo assim,
[...] a institucionalização do processo efetivada pela Constituição de 1988 determina que o ato judiciante não mais pode ser abordado como instrumento posto à disposição do Estado para atingir objetivos metajurídicos por via de atividade solitária do julgador. A justiça não mais é a do julgador, mas a do povo (fonte única do Direito), que a faz inserir em leis democraticamente elaboradas. (LEAL, 2002, p. 102).
Faz-se importante que os jurados demonstrem, por meio da fundamentação, que se apoiaram nos argumentos produzidos pelas partes no processo, possibilitando, assim, a fiscalização da legitimidade de seus vereditos, visto que o contraditório “há de permear tanto a reconstrução dos fatos quanto a escolha e interpretação da norma material aplicável ao caso concreto [...]” (LEAL, 2002, p. 103).
Nessa perspectiva, a fundamentação é imprescindível para que seja possível controlar as decisões do Conselho de Sentença, assegurando que os elementos trazidos ao processo pelas partes foram devidamente considerados, e não desprezados pelos jurados.
Assim, pela fundamentação das decisões torna-se viável percorrer os caminhos que levaram os jurados a optar pela condenação ou absolvição, verificando, desse modo, se o veredito reflete o conteúdo do processo.
É imperiosa, portanto, a exposição do raciocínio lógico percorrido pelos jurados, pois somente ela será capaz de garantir que o provimento se deu de maneira harmônica com os preceitos constitucionais, mormente com o princípio do contraditório.
A fundamentação pode ser considerada a última manifestação do contraditório, sendo este uma das garantias constitucionais que tornam o processo verdadeiramente democrático, por refletir toda a construção argumentativa trazida pelas partes no que tange aos direitos controvertidos.
Verifica-se uma indissociabilidade entre o princípio do contraditório e o dever de fundamentação, posto que o dever de enunciar os motivos estruturantes da decisão possibilita, indubitavelmente, o controle da argumentação utilizada pelos jurados, verificando, assim, se esta condiz com a dialogicidade desenvolvida pelas partes ao longo do processo.
Não se pode olvidar que o princípio democrático é base fundante do Tribunal do Júri, o que significa dizer, em termos gerais, que a razão de ser do instituto é a participação democrática dos cidadãos, que somente se mostra factível diante da efetivação do princípio do contraditório.
Nesse sentido,
O direito deve fundar-se tão-somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa ‘vontade geral’ republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por normas que garantem a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões. (OLIVEIRA apud LEAL, 2002, p. 106).
6 CONCLUSÃO
O Tribunal do Júri é uma instituição de suma importância no ordenamento jurídico brasileiro, por ser o órgão do Poder Judiciário com competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Crimes estes que atingem um bem jurídico de extrema relevância, que é a vida e, também, por ser considerado uma garantia constitucional fundamental dos cidadãos.
Devido à sua importância, é indispensável que seja direcionada a esse instituto certa cautela, de modo a proporcionar o efetivo cumprimento de seu caráter democrático. Não se pode permitir que o Tribunal do Júri deixe de cumprir com o papel democrático que justifica sua própria existência.
No Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico deve estar em harmonia com a ordem político-jurídica adotada pela Constituição, respeitando, para tanto, os princípios constitucionais.
Pelo exposto neste trabalho, pode-se concluir que o sistema da íntima convicção adotado pelo Código de Processo Penal nos julgamentos do Tribunal do Júri opõe-se aos preceitos constitucionais, sobretudo, no que diz respeito ao princípio do contraditório (artigo 5º, LV, da Constituição Federal) e ao princípio da motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal).
Assim, a decisão do Conselho de Sentença, apoiada no sistema da íntima convicção, padece de inconstitucionalidade, por desprezar a necessária fundamentação racional, que, por sua vez, se apoia no contraditório das partes no processo.
Diante da notória afronta à Constituição, o instituto do Tribunal do Júri carece de uma necessária reforma estrutural, tendo por objetivo sua adequação aos ditames e princípios do Estado Democrático de Direito, podendo esta ser realizada mediante lei ordinária, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, que consagra o júri “com a organização que lhe der a lei” (BRASIL, 1988).
Vale ressaltar que não se pretende questionar a legitimidade do Tribunal do Júri, visto que este é cláusula pétrea em nossa Constituição. Contudo, sua reestruturação, mediante lei ordinária, se mostra viável, desde que assegurados os seus princípios constitucionais específicos, isto é, o sigilo das votações, a plenitude de defesa, a soberania dos vereditos e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Portanto, fazendo uma releitura do princípio da soberania dos vereditos, de modo que este se apoie no sistema da fundamentação racional, e não mais no sistema da íntima convicção, viabilizando, assim, a efetividade do princípio do contraditório, torna-se factível a adequação do Tribunal do Júri aos princípios basilares da Constituição.
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¹ Discente da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Monografia apresentada ao Curso de Direito.
² Orientador (PUC-Minas)
³ Banca Examinadora (PIC-Minas)
