REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/792674214
RESUMO
A introdução do acordo de não persecução penal no direito brasileiro representa uma das mudanças recentes mais significativas, no âmbito processual penal. E é por ser um instituto novo, que tal instrumento vem suscitando acalorados debates acerca de sua aplicação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Com efeito, é de se destacar o acórdão prolatado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 2.083.823, do Distrito Federal, no qual se decidiu pela incidência do plea bargain nas ações penais privadas e cujo estudo é objeto da presente pesquisa, haja vista esse precedente escancarar o fenômeno do ativismo judicial praticado nos tribunais brasileiros, principalmente pela sua natureza de jurisprudência contra legem, formada a pretexto de se superar lacuna legislativa inexistente.
Palavras-chave: Acordo de não persecução penal; Ação penal privada; REsp nº 2.083.823/DF; 5ª Turma do STJ; Ativismo judicial.
ABSTRACT
The introduction of the non-prosecution agreement into Brazilian law represents one of the most significant recent changes in the field of criminal procedure. As it is a new legal institute, this instrument has sparked intense debates regarding its application, both in legal scholarship and case law. Indeed, special attention should be given to the judgment rendered by the Fifth Panel of the Superior Court of Justice in the adjudication of Special Appeal No. 2.083.823/DF, in which it was decided that the plea bargain applies to private criminal actions. The analysis of this decision constitutes the subject matter of the present research, since this precedent lays bare the phenomenon of judicial activism practiced by Brazilian courts, especially due to its nature as contra legem case law, developed under the pretext of overcoming a non-existent legislative gap.
Keywords: Criminal Non-Prosecution Agreement; Private criminal action; REsp No. 2.083.823/DF; 5th Panel of the Superior Court of Justice (STJ); Judicial activism.
1. INTRODUÇÃO
De todas as mudanças implementadas na última reforma pontual do Código de Processo Penal Brasileiro, seguramente a inserção do acordo de não persecução penal e a instituição do juízo de garantias foram as mais importantes. Interessa para este trabalho o estudo do acordo de não persecução penal, a partir do que foi julgado pela a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no curso do Recurso Especial nº 2.083.823/DF.
Com inspiração no plea bargain do direito estadunidense, o acordo de não persecução penal foi inserido no direito brasileiro por meio do artigo art. 28-A no Código de Processo Penal brasileiro. Exatamente por se tratar de uma inovação legislativa recente no direito adjetivo penal, a doutrina vinha suscitando dúvidas acerca da aplicação do acordo a casos concretos.
Dentre essas dúvidas, despontava a possibilidade de aplicação do negócio processual em sede de ação penal privada. Com efeito, no julgamento do REsp nº 2.083.823/DF, a 5ª Turma do STJ entendeu que é possível a aplicação do pacto negocial no curso de uma ação penal privada, inclusive após a instauração do processo judicial.
Daí a importância do estudo do julgamento do REsp nº 2.083.823/DF, uma vez que o entendimento firmado neste julgado poderá vir ostentar eficácia erga omnes, caso a Corte venha a julgar outro caso semelhante em sede de recurso especial recurso repetitivo, ou quando o requisito constitucional da relevância para interposição e conhecimento dos recursos especiais estiver regulamentado por lei.
Por essa razão, pretende-se investigar neste estudo se o julgado proferido no Recurso Especial nº 2.083.823/DF está contaminado pelo que a doutrina convencionou denominar de ativismo judicial, que, em linhas gerais, significa uma prática degenerativa da função de intérprete da legislação atinente ao Poder Judiciário, no exercício de sua atividade judicante.
Isso porque, legalmente, o plea bargain é um acordo celebrado entre o Ministério Público e o investigado, na hipótese da prática de crimes que sejam processados por meio de ação penal pública, via de regra antes da propositura da denúncia, portanto, antes do início do processo judicial, motivo pelo qual, aprioristicamente, esse instituto se revela incompatível com o rito de ação privada, que, além de depender da formulação de queixa-crime pelo ofendido para ser instaurada, tem o ofendido como dono da ação.
2. DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal foi instituído no Brasil no ano de 2019, por meio da lei nº 13.964/19, conhecida como Pacote Anticrime, com o intento de desafogar a sobrecarga de processos relativos a crimes de pouca monta (em sentido amplo), através de um mecanismo de negociação entre Ministério Público e o investigado, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei. Nesse sentido são as palavras do doutrinador Renato Brasileiro:
Vários são os fatores que justificaram a sua criação (...) a) exigência de soluções alternativas no processo penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves; b) priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves; c) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais. (Brasileiro, 2020, p. 275, grifo nosso)
Para que seja possível a celebração desse negócio jurídico entre as partes do Processo Penal, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, todos previstos no caput do art. 28-A do mesmo Codex. São eles: (i) não ser caso de arquivamento do inquérito policial – ou seja, possibilidade de que o MP ajuíze a denúncia; (ii) que tenha havido confissão formal e circunstancial do investigado; (iii) que a infração penal tenha se dado sem violência ou grave ameaça; (iv) que a pena mínima prevista em abstrato para infração penal seja inferior a 4 anos; (v) e que a sanção proposta pelo órgão ministerial seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção de crime.
Preenchidos tais critérios, o Ministério Público poderá formular os termos do acordo, conforme o disposto nos incisos do art. 28-A do CPP, que são exemplificativos. É dizer, o Poder Legislativo, no exercício de sua função precípua de legislar, instituiu o Pacto Processual como um instrumento negocial para crimes de ofensividade minorada, descrevendo detalhadamente sua forma, requisitos e envolvidos, bem como seu campo de atuação, a ação penal pública.
Isso porque, se a lei prevê que o plea bargain deve ser proposto pelo Ministério Público antes da denúncia, então só poderá haver acordo caso o crime em questão seja processado mediante ação penal pública; ademais, é preciso que o órgão ministerial seja o titular da ação penal, o que também só se dá na hipótese de ação penal pública.
3. A APLICABILIDADE DO ANPP À AÇÃO PENAL PRIVADA
Desde a criação do acordo de não persecução penal pela lei nº 13.964/19, parece induvidoso o cabimento do instituto somente se se tratar de ação penal pública, posto que a forma de execução do pacto aponta no sentido de que é necessário que se trate de crime processado e julgado sob essa modalidade de ação penal.
No entanto, a doutrina processual se dividiu sobre a possibilidade do manejo do acordo de não persecução penal em caso de ação penal privada, tendo se formado duas correntes.
A primeira, de maior adesão doutrinária e que pode ser representada pelo jurista Gustavo Badaró, se posiciona de forma contrária a possibilidade de incidência do ANPP na ação penal privada, como se vê:
O acordo de não persecução penal não é cabível nos crimes que seriam perseguidos mediante ação penal privada, não podendo a vítima ofertá-lo ao potencial querelado. O caput do art. 28-A do CPP é claro em prever que “o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal”. Além disso, a formalização do acordo se dará por instrumento escrito assinado “pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor (art. 28-A, § 3°).” (Badaró, 2021, p. 254, grifo nosso e grifos do autor)
A interpretação literal do disposto no art. 28-A do CPP parece favorecer essa primeira corrente às escancaras, haja vista o rito previsto para a propositura do acordo de não persecução penal e tendo em vista que a lei nada diz sobre quem teria legitimidade para propor o acordo e sobre as condições para sua formulação, homologação e cumprimento, na hipótese de crimes processados mediante ação penal privada.
Além disso, existem outros dois argumentos a robustecer a tese defendida pela primeira corrente. Um é que a ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade e da discricionariedade. Nessa toada, o ofendido, ao ajuizar a queixa-crime na condição de titular da ação, já houvera decidido que somente uma condenação seria necessária e suficiente para a reprovação do crime.
Destarte, como segundo argumento, tem-se a decadência do Direito, pois, conforme a regra geral, “salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.” (art. 207, Código Civil, grifo nosso), ou seja, o prazo decadencial para a propositura da queixa-crime não sofreria suspensão ou interrupção, no caso de o querelante propor o ANPP.
Dessa maneira, o negócio jurídico formulado entre o querelante e o querelado poderia durar e ser quebrado logo após transcorridos os 6 meses para o ajuizamento da queixa-crime pelo ofendido.
Em contrapartida, capitaneando a segunda vertente, Aury Lopes Júnior sempre defendeu que se possa aplicar o instrumento ao campo privado, conforme se transcreve:
[é] cabível o ANPP por ausência de vedação legal (...) para a primeira audiência de tratativas perante o Ministério Público deverá também a vítima ser intimada para comparecimento, com vistas a exemplo do que ocorre na transação penal, participar da audiência e discutir as condições. Caso não compareça ou se negue a oferecer o acordo isso não impede o membro do Parquet o proponha, na qualidade de custos legis. (LOPES JÚNIOR, Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas... Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal/. Acesso em: 14 mai. 2025. Grifos do autor).
Com a devida vênia, uma coisa é a “ausência de previsão legal”, outra coisa é a falta de previsão legal. Contudo, isso será melhor abordado no ponto 4.3, no qual se trata “da não omissão legislativa”.
Mais, é desarrazoado comparar os institutos da transação penal e do acordo de não persecução penal, porque este instituto versa sobre um negócio jurídico que dispõe sobre a aplicação de pena privativa de liberdade, enquanto na transação penal se permite que o autor do fato obtenha a extinção de seu processo por meio de pagamento de sanção de natureza pecuniária, dentro do espectro do que se convencionou chamar de justiça restaurativa.
4. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ATIVISMO JUDICIAL
A Constituição da República dispõe, em seu art. 2º, “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” (grifo nosso). Como se vê, a independência entre os poderes foi erigida a categoria de princípio fundamental da República do Brasil, por se tratar de um mantra do movimento constitucionalista, que é a expressão jurídica do liberalismo político, que se tornou dominante nos países ocidentais após o triunfo das revoluções liberais e o advento da democracia liberal burguesa como consenso em substituição ao regime absolutista.
Efetivamente, a Constituição de 1988 é o documento jurídico-político que marca a redemocratização do país, após os vinte anos de ditadura militar, daí por que todo o texto constitucional em questão foi arquitetado sobre os cânones da democracia, daí por que a independência entre os Poderes. Além disso, tal princípio constitucional fundante é também fundamento para intervenção da União nos Estados e destes nos Municípios, e se constitui na primeira de suas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, I).
Apesar disso, com o advento do neoconstitucionalismo, a jurisdição constitucional tem sido chamada a atuar nas questões de cunho político, notadamente nas hipóteses em que se trata da afirmação de outro princípio fundamental da Constituição do Brasil, que é a dignidade da pessoa humana, mormente no tocante às omissões inconstitucionais, perpetrada pelo Congresso Nacional nas últimas três décadas.
Nesse contexto e diante da polarização política que contamina quase todas senão todas as democracias ocidentais, muito se tem dito e escrito sobre ativismo judicial, pelo o que se demoniza a atuação da jurisdição constitucional na correção das omissões inconstitucionais relativamente à inércia do Congresso Nacional, na implementação de direitos fundamentais – previstos em normas constitucionais de eficácia limitada –, na contramão da tarefa constitucional atribuída ao Poder Legislativo por uma constituição dirigente, como o é a Constituição Brasileira de 1988.
Um exemplo disso foi o julgado da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, na qual o Supremo Tribunal Federal, no seu mister de guardião da Constituição, decidiu que, em razão da dignidade da pessoa humana e da vedação a preconceitos de qualquer espécie, as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo teriam que ter o mesmo tratamento jurídico institucional que a República do Brasil dá às uniões estáveis entre homens e mulheres.
Apesar das críticas, notadamente de setores religiosos, que intentam dinamitar a laicidade da República do Brasil, que é outro mantra das democracias de massa por ir ao encontro da ideia de sociedade plural, o STF disse o óbvio ululante no julgado da ADPF nº 132, porque, diante do regime constitucional de liberdades civis adotado pelo constituinte de 1988, não existe fundamento jurídico-constitucional para qualquer discriminação entre os modelos de famílias existentes de fato na sociedade brasileira.
Não obstante isso, é preciso atentar para que a afirmação da força normativa da constituição, pelo Poder Judiciário, não se desvirtue em ativismo, que se dá quando o órgão julgador viola o conteúdo semântico de normas constitucionais com o pretexto de as interpretar ou ignora o que pode ser um silêncio eloquente do legislador, em um contexto em que pode não ter havido omissão inconstitucional.
Essa desvirtuação, por vezes, se dá de maneira tênue, quase imperceptível, fazendo com que muitas pessoas se confundam, acreditando que o órgão judicante está apenas sanando uma omissão inconstitucional, quando não está. Nesse sentido, destacamos o magistério de Cássio Borges:
Defender a Constituição na atividade judicante é reprimir a violação do texto constitucional por quem legisla, e não chamar para si um poder que não lhe foi conferido, o de legislar [ativismo judicial]. Pois, o liame entre a legitima afirmação da força normativa da Constituição e a sua degeneração, que é o ativismo judicial, é tênue. E a aludida degeneração se dá na atuação proativa da jurisdição constitucional, sem a observância necessária da razoabilidade e da proporcionalidade, a comprometer o princípio democrático e o princípio da tripartição dos Poderes. (Borges, 2020, p. 303 a 304, grifo nosso).
A rigor, interpretar as leis e as aplicar nos casos concretos é próprio da atividade judicante. Qualquer prática fora desse contexto, em que o órgão Julgador contraria texto expresso ou cria normas não previstas, parece desvirtuar a função precípua do Poder Judiciário, o que caracterizaria o ativismo judicial.
Em última análise, o ativismo judicial é uma violação à Tripartição de Poderes, pela qual o Poder Judiciário usurpa funções precípuas de outros Poderes, como a de legislar, muitas vezes em temas já disciplinados pelo Poder Legislativo – o que afasta a ideia de resolução jurisdicional de omissão inconstitucional de quem deve legislar e desvirtua sua atribuição constitucional, que é a de interpretar o direito objetivo.
Significa dizer, não se pode perder de vista que: uma coisa é o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição constitucional, suprir as omissões inconstitucionais que atentam contra a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a proibição de tratamento excludente ou discriminatório; outra coisa é esse Poder agir como se legislador fosse, no exercício da jurisdição ordinária ou no controle da legalidade de atos públicos, não raramente contrariando o direito posto.
5. O RECURSO ESPECIAL Nº 2.083.823/DF
5.1. Origem
Inicialmente, trata-se de uma queixa-crime, que fora ajuizada no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), pela suposta prática dos crimes de difamação (art. 139, caput, do Código Penal) e de injúria (art. 140, caput, CP), por duas vezes ambas as infrações (totalizando quatro ilícitos penais), combinados com o art. 141, II e § 2º, do CP, por serem executados contra funcionário público e por intermédio das redes sociais, na forma do art. 69, CP, ante o concurso material de crimes.
Ao receber a denúncia, o magistrado deu vista ao Ministério Público para que este ofertasse eventual acordo de não persecução penal, o que ocorreu e resultou na irresignação por parte do querelante, que propôs reclamação perante o Tribunal competente. O órgão colegiado do TJDFT julgou improcedente a demanda e decidiu por manter hígido o acordo formulado e homologado no juízo de origem, ao argumento de que isso “atende à finalidade de pacificação social na perspectiva de um processo penal garantista.”
Ainda irresignado, o querelante interpôs o Recurso Especial nº 2.083.823/DF, que foi distribuído para a 5ª Turma do STJ, alegando que ANPP não seria aplicável na hipótese de ação penal privada e, se eventualmente assim não fosse entendido, o Ministério Público não detinha legitimidade para oferecer em substituição à vítima (querelante), detentora do direito de ação e da disponibilidade desta.
5.2. Do Julgamento
O voto condutor foi proferido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, no qual se manteve a decisão proferida pelo TJDFT em sua integralidade. O acórdão foi divido em três pontos, a saber: (i) cabimento do ANPP nas ações penais privadas; (ii) legitimidade do Ministério Público para o oferecimento do negócio penal; (iii) momento de oferta do pacto.
Pois bem, a 5ª Turma do STJ decidiu que o ANPP é cabível nas ações penais privadas, tendo em vista a possibilidade de aplicação de outros institutos despenalizadores nessa modalidade de ação, tais como a transação e a suspensão condicional do processo; que o Ministério Público detém legitimidade para propor o ANPP nesse contexto, de forma supletiva e condicionada à inércia ou “abuso de direito” por parte do querelante; e, por fim, que o momento para ser oferecido o plea bargain é durante toda a instrução processual, uma vez que as ações privadas são reguladas pelo princípio da disponibilidade.
O voto foi seguido por unanimidade pela Turma Julgadora, composta pelos Ministros Messod Azulay Neto, Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas.
5.3. Da Inexistência de Omissão Legislativa
Primeiramente, importa salientar que a não incidência do instrumento nas ações penais privadas não se dá por lacuna normativa legislativa, mas sim por decisão do Congresso Nacional quando da institucionalização do negócio em comento.
A respeito do tema, Norberto Bobbio ensina que:
As [lacunas] subjetivas, por sua vez, podem dividir-se em voluntárias e involuntárias. Involuntárias são aquelas que dependem de um descuido do legislador, que faz parecer regulamentado um caso que não é, ou faz deixar de lado um caso que talvez se considere pouco frequente etc. Voluntárias são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, quando a matéria é muito complexa e não pode ser regulada com regras muito miúdas, e é melhor confiá-la, caso por caso, à interpretação do juiz. (Bobbio, 1995, p. 129. Grifo nosso)
Ignorando o fato de que não há omissão legislativa no art. 28-A, o acórdão proferido no REsp 2.083.823/DF pretendeu suprir a omissão que não havia. Aliás, o julgado do TJDFT, citado no julgamento do REsp, diz: “embora o texto legal não mencione expressamente o querelante, entendo não impossibilitar a aplicação do referido benefício jurídico, a exemplo do que ocorre com os outros institutos despenalizadores” (REsp 2.083.823/DF, p. 7).
No mesmo sentido, o voto condutor do REsp aduz que: “[...] o CPP não disciplinou expressamente a possibilidade de celebração do ANPP no âmbito da ação penal privada, (...) A despeito da lacuna normativa, pensamos que a extensão por analogia do ANPP à ação penal privada deve ser admitida.” (REsp 2.083.823/DF, p. 11)
No entanto, ao se consultar os documentos que constam do processo legislativo relativo ao PL do Pacote Anticrime, é perceptível às escancaras que quando da criação do ANPP, não houve omissão legislativa, pelo contrário, o tema foi devidamente enfrentado pelo Poder Legislativo. Com efeito, o Projeto de Lei nº 882, de 2019, foi apresentado à Câmara dos Deputados com a seguinte redação: “Art. 28-A. O Ministério Público ou o querelante poderá propor acordo de não persecução penal...”.
Contudo, quando da aprovação do instituto despenalizador, a redação final, publicada pela lei nº 13.964/19, não contemplou o particular. Portanto, foi o Congresso Nacional, no exercício de sua função precípua legiferante, que decidiu que o acordo de não persecução penal não se aplicaria às ações penais privadas. Desse modo, não poderia o Poder Judiciário ter contrariado o que foi decidido pelo Poder Legislativo, mormente quando não se está no exercício da jurisdição constitucional.
Na mesma toada, o magistério de Norberto Avena: “Sendo assim, vale dizer, se não acatada pelo Poder Legislativo a iniciativa do querelante, descabe ao intérprete, afrontando esta vontade manifestada pelo legislador, estabelecer regra diversa.” (Avena, 2023, p. 591, grifo nosso). É de se registrar que a função de legislador positivo é do Poder Legislativo, em sua função típica – a de legislar –, principalmente no que diz respeito às obrigações legais para as partes de um processo.
O Poder Judiciário só está autorizado a suprir a legislação ordinária, quando a omissão normativa, proposital ou involuntária, disser respeito aos direitos e garantias individuais, que houverem sido previstos na Constituição da República, por meio de normas de eficácia limitada, o que não é o caso. É que a omissão legislativa é questão que se resolve no âmbito da jurisdição constitucional. Ou seja, se houver inércia do Congresso Nacional na feitura de lei ordinária, que se revela conditio sine qua non para que as normas constitucionais de eficácia limitada tenham aplicabilidade, o que não é o caso mais uma vez.
Hodiernamente, ao Poder Judicante cabe a função de intérprete da norma posta quando de sua aplicação ao caso concreto, pelo o que até pode não aplicar uma norma posta no ordenamento jurídico pelo Poder Legiferante, se e somente se considerar tal norma inconstitucional, hipótese em que o Órgão Julgador atua como legislador negativo, no exercício da jurisdição inconstitucional, o que não é o caso novamente.
Nesse passo, o magistério de Cássio Borges:
A principal característica da judicial review está no atuar do Poder Judiciário como legislador negativo, exatamente porque os membros da magistratura não são eleitos, e a eles é conferido o poder/dever de controlar (ou não) os atos normativos dos agentes políticos eleitos, estes sim imbuídos do mister de interpretar a vontade popular, posto que são representantes do povo. (Borges, 2020, p. 303, grifos do autor)
No ponto, não há que se falar em omissão legislativa, pois em verdade a possibilidade de manejo do ANPP nas ações penais privadas foi devidamente enfrentada pelo legislador ordinário, ocasião em que restou desacolhida a incidência do plea bargain nessa modalidade de ação penal. É dizer, o STJ não pode, mormente em sede de Recurso Especial, sanar suposta omissão legislativa, porque o nosso complexo sistema de controle da constitucionalidade só se permite o julgamento de incidente de inconstitucionalidade por omissão na hipótese de julgamento de mandado de injunção.
E ainda que se tratasse de omissão legislativa inconstitucional, somente o Supremo Tribual Federal poderia declarar e sanar tal inconstitucionalidade por omissão, como incidente de um mandado de injunção ou recurso de competência desse Tribunal. Isso porque somente o STF julga a inconstitucionalidade por omissão como questão principal, via de regra, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Essa é a inteligência do art. 503, § 1º, in verbis:
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
(Código de Processo Civil, Lei n º 13 13.105 de 16/03/2015, publicada no Diário..., os grifos são nossos).
Por todo o exposto, não sendo o caso de inconstitucionalidade por omissão, tem-se que STJ não respeitou a decisão política do Congresso Nacional – tomada no exercício da sua função legiferante –, e legislou por via transversa, ao ter proferido julgado contra legem, a pretexto de sanar omissão legislativa inexistente, permitindo a aplicação do ANPP nas ações penais privadas.
5.4. Da Prerrogativa do Ministério Público para Propor o Anpp nas Ações Penais Privadas
A segunda das teses firmadas no REsp 2.083.823/DF é a de que cabe ao Ministério Público propor o ANPP, inclusive nas ações penais privadas, ainda que o órgão ministerial atue como custos legis na hipótese, mesmo que de forma contrária aos interesses do querelante, haja vista a possibilidade de o autor quedar-se inerte propositadamente e incorrer em abuso de direito.
Ocorre que, sem previsão legal para propor o acordo, de que forma se pode inferir que o querelante teria se quedado inerte propositalmente ao não propor o ANPP e dessa forma estaria incorrendo em abuso de seu direito de processar o querelado?
Em que pese não haja resposta para essa indagação, a 5° Turma do STJ decidiu que o Ministério Público tem a prerrogativa de propor o plea bargain, desde que de forma supletiva ao querelante e que tenha agido com desídia e/ou abuso do direito de ação.
Em razão dessa tese, há algumas nuances e consequências, sobre as quais se irá discorrer a seguir.
5.4.1. Da Afronta Ao Princípio da Oportunidade e do Uso Indevido do Princípio da Indivisibilidade
Para que se possa falar prerrogativa supletiva do Ministério Público de propor o ANPP nas ações penais privadas, deve-se primeiramente abordar a prerrogativa originária do querelante para tal propositura. Para tanto, devemos tratar dos princípios da oportunidade e da indivisibilidade da ação penal privada, por se entender que a decisão da 5° Turma do STJ violou o princípio da oportunidade e fez mal uso do princípio da indivisibilidade.
Nesse diapasão, destaca-se a lição de Gustavo Badaró, para quem:
O princípio da oportunidade consiste em que a ação penal privada poderá ou não ser promovida, segundo a vontade da vítima ou de seu representante legal. Mesmo diante da ocorrência de um delito, e havendo justa causa para a ação penal, a vítima poderá optar por não exercer tal direito. Trata-se de um juízo de conveniência da vítima. (Badaró, 2021, p. 314, grifo nosso)
Dessa maneira, após sofrer uma ofensa, o particular tem o direito de, no seu juízo de valor sobre a conduta do ofensor, ofertar ou não a ação penal privada. Daí por que a vítima pode ficar inerte ou propor a queixa-crime, de forma obter do Estado-Juiz uma prestação jurisdicional que pode ou não tutelar o seu direito e punir o infrator, haja vista ser o Estado o titular do jus puniendi. Caso oferte a queixa-crime, o ofendido terá entendido, dentro do seu juízo de discricionariedade, que somente uma sanção penal ao agressor será suficiente e necessária para haver a tutela de seu direito pelo Estado-juiz.
Sob outra perspectiva, tem-se o princípio da indivisibilidade, que implica na obrigação ao querelante de processar todos os seus agressores, sem ter a faculdade de escolher quem quer ver processado.
A razão de ser deste princípio relativamente a todos os agressores é que a lei veda ao uso do aparato estatal como instrumento de vingança privada por quem tiver sido criminalmente ofendido, em caso de crime que se processa por meio de ação penal privada.
Nesse sentido, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:
Princípio da indivisibilidade da ação penal privada: quer dizer não poder o ofendido, ao valer-se da queixa-crime, eleger contra qual dos seus agressores – se houver mais de um – ingressará com ação penal. Esta é indivisível. Se o Estado lhe permitiu o exercício da ação – lembrando-se sempre que o direito de punir é monopólio estatal e não é transmitido ao particular nesse caso –, torna-se natural a exigência de que não escolha quem será acusado, evitando-se barganhas indevidas e vinganças mesquinhas contra um ou outro. (Nucci, 2024, p. 50, grifamos).
A par desse conceito, fica consignado que o Estado-juiz, enquanto detentor da direção do processo criminal e titular do jus puniendi, não pode servir de instrumento de vingança privada.
Não há, contudo, sob o prisma do princípio em debate, vedação à busca daquilo que o ofendido julgou como razoável e necessário para fazer justiça, isto é, uma sentença penal condenatória, que se pode obter por meio do manejo da ação penal.
Não obstante se saiba que, no exercício do direito de ação, aprioristicamente o ofendido só obtenha a prestação jurisdicional pelo Estado-juiz, eis que a tutela de seu direito depende do resultado do processo, que pode ser a extinção da punibilidade ou a absolvição do agressor.
5.4.1.1. Da Criação de Deveres por Meio de Jurisprudência
Conforme já se deixou consignado no ponto 5.4, é impossível aferir desídia do querelante ou abuso de direito, por ele não ter ofertado acordo de não persecução penal, sem que a haja previsão legal para isso. Eis mais um motivo para se entender que houve utilização indevida dos princípios da oportunidade e da indivisibilidade da ação penal privada no julgamento do REsp 2.083.823/DF, bem como da fundamentação de vedação à vingança privada através do Poder Estatal, que culminaram na criação de obrigações para o querelante que não se previu na legislação.
Nesse diapasão, ao argumento de que o particular não pode utilizar o processo penal como “meio de revanche contra o réu”, a 5ª Turma do STJ criou para o ofendido o dever de oferecer o acordo de não persecução penal, sob pena de se ter o oferecimento por parte do Ministério Público, porquanto o querelante teria agido com abuso do direito de ação, pasme. É dizer, o julgado da Turma do STJ sancionou uma não conduta do querelante/recorrente, sem que este sequer soubesse que tinha o dever de propor o ANPP, simplesmente porque não há na lei nada a respeito da propositura do acordo no curso das ações penais privadas.
No ponto, não há como concordar com o teor do julgado proferido no REsp 2.083.823/DF. Isso porque a oportunidade inerente ao autor quanto a seu direito de agir abarca tanto a renúncia de seu direito, quanto a punição do ofendido, e a indivisibilidade de sua queixa é para que ele processe todos que teriam violado o seu direito. Ofertada a queixa-crime, não há falar em abuso de direito se a vítima decide ver punidos os seus ofensores, por meio do ente estatal, detentor do monopólio do jus puniendi.
Ao se socorrer ao Estado, em busca da sanção prevista em lei, obedecida a cominação legal e seu devido processo, é incompreensível atribuir ao demandante conduta abusiva por ele não ter proposto o plea bargain, principalmente se a lei nada diz a respeito. Apesar disso e diante de todas essas observações, esses foram os argumentos erroneamente utilizados para a criação do ônus processual para todo autor de uma queixa-crime, de oferecer ou recusar-se a oferecer “fundamentadamente” um ANPP na ação penal privada por ele manejada.
Mais, se imputou tal ônus processual para o recorrente do REsp 2.083.823/DF, sem que houvesse precedente anterior e no silêncio da lei, na qual constam todos deveres e obrigações dos proponentes da queixa-crime. Em outro viés, o julgado do REsp 2.083.823/DF criou um dever para o Ministério Público, de propor o ANPP, de forma supletiva e condicionada, em sede de ação penal privada.
Assim, restou decidido que o órgão ministerial tem a obrigação de oferecer o instituto em todas as ações privadas, em sua primeira manifestação como fiscal da lei, nas quais as vítimas “não fundamentarem” a recusa da propositura do acordo ou simplesmente não propuserem acordo algum.
Com efeito, a 5ª Turma do STJ só faltou criar o ANPP de ofício, proposto e homologado pelo próprio juiz, de tão criativo que foi esse órgão judicante no julgamento do REsp 2.083.823/DF.
5.5. A “Fundada Recusa” do Querelante
Pois bem, ao criar por meio de lei jurisprudência a obrigação do querelante oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, a 5ª Turma do STJ fixou como impeditivo para a oferta do acordo a “fundada recusa” do particular. Em que pese no REsp 2.083.823/DF a 5ª Turma do STJ tenha se esmerado no seu julgamento, legislando amiúde acerca de diversos pontos inexistentes ou vedados, neste ponto faltou objetividade e clareza.
De clareza cristalina, porém, foi o acórdão da 5ª Turma do STJ no tocante à sua intenção de valorizar a Justiça Negociada, com o intento de desafogar o Poder Judiciário, principalmente no diz respeito aos crimes menos graves. Exatamente por isso, é que o Julgado em questão contrariou o texto legal e permitiu a aplicação do ANPP, salvo negativa fundamentada do querelante.
No entanto, ao deixar uma cláusula tão aberta como condição para recusa para a propositura do negócio processual, subordinada a análises de magistrados, a chance de recusa será quase zero. Afinal, o próprio acórdão evidencia a supremacia da negociação entre as partes em detrimento da punição (advinda da sentença) a uma delas (o querelado).
Como se definirá essa recusa fundada, sobre o que 5ª Turma do STJ se recusou a legislar de forma mais detalhada, ao contrário do que fez em quase todo o acórdão proferido no REsp 2.083.823/DF? Utilizar-se-á somente de critérios objetivos? Serão considerados aspectos subjetivos, como o psicológico do ofendido em relação às ofensas sofridas, ou o juízo de necessidade e adequação feito pela vítima, de modo que somente uma sentença atenderia a seu anseio de se ver justiçado? Não se sabe.
Sobre o ponto, Marcos Vasconcelos Paiva escreve:
A ausência de balizas normativas para aferição do que constitui uma ‘recusa fundada’ impõe à vítima o encargo de justificar, perante o Estado, a sua decisão de não aderir à proposta, invertendo, assim, a lógica principiológica que informa a ação penal de iniciativa privada. Tal imposição configura um ônus desproporcional e pode esvaziar, na prática, a autonomia decisória que a legislação conferiu ao ofendido. (PAIVA, Marcos. ANPP em ações penais privadas... Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-mai-06/anpp-em-acoes-penais-privadas-entre-a-eficiencia-do-processo-penal-e-o-esvaziamento-do-interesse-da-vitima/#:~:text=Tais%20mecanismos%2C%20diferentemente%20do%20ANPP,(Akerman%2C%202024. Acesso em: 10 jun. 2025).
Desse modo, tem-se que, em que pese o ativismo judicial no julgamento do REsp. 2.083.823/DF tenha se dado escancaradamente, no ponto em que o STJ previu que é possível a recusa do ofendido de ofertar o ANPP, desde que o faça de forma fundada, restou a lacuna sobre o que seria tal negativa motivada.
Convenientemente, é de se evidenciar que essa lacuna normativa jurisprudencial favorecerá, de igual modo, a Justiça Negocial, pois o ônus foi invertido, e agora, em vez de não aplicável o ANPP em ação penal privada (como decidiu o Poder Legislador), a presunção se reverte, conforme dispôs o STJ, tendo passado a ser a regra a oferta do acordo processual pelo ofendido, e a recusa da oferta a exceção, para o que se exige fundamentação.
5.6. Da Contrariedade a Texto Expresso da Lei
O julgado prolatado no REsp nº 2.083.823/DF se constitui em um importante precedente, que posteriormente deverá se tornar jurisprudência consolidada sobre a possibilidade de oferta do ANPP nas ações penais privadas. A respeito do direito jurisprudencial, convém frisar que existem 3 espécies de jurisprudências, de acordo com os ensinamentos de Paulo Nader:
A jurisprudência secundum legem se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica. (...) A praeter legem é a que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas. (...) A contra legem se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. (Nader, 2014, p. 261, grifo nosso).
No mesmo sentido, o magistério de Miguel Reale, para quem:
Deve observar-se que não se sabe qual o maior dano, se o das leis más, suscetíveis de revogação, ou o poder conferido ao juiz para julgar contra legem, a pretexto de não se harmonizarem com o que lhe parece ser uma exigência ética ou social. (Reale, 2002, p. 90, grifo nosso).
O Código de Processo Penal é claro ao delimitar um requisito temporal e consumativo como condição de validade de um ANPP: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento [até o oferecimento da denúncia ou queixa, lido a contrario senso]...”. Mesmo assim, a 5ª Turma do STJ entendeu por bem ignorar texto expresso da lei e decidir que é possível que o ANPP seja ofertado até o trânsito em julgado da decisão, praticando autêntico julgado contra legem.
É dizer, segundo o julgado proferido no REsp nº 2.083.823/DF, o acordo poderá ser proposto mesmo após uma sentença ou um acórdão, desde que a decisão final não tenha transitado em julgado. Com efeito, o próprio nomen juris do instituto, acordo de não persecução penal, já aponta no sentido de que o momento para se propor o plea bargain deve ser após o encerramento do inquérito policial e antes da propositura da denúncia.
Isto é, é pressuposto do negócio jurídico a ser celebrado entre as partes que não se tenha iniciado a instrução processual, pois, a partir daí, o Estado-juiz já terá sido provocado e deverá ter sua jurisdição respeitada. Ou seja, ajuizada a queixa-crime ou a denúncia, deverá o Estado-juiz prestar a jurisdição, julgando o processo.
Não custa lembrar que outros institutos similares, que foram invocados no julgado do REsp nº 2.083.823/DF, também se dão antes do oferecimento da denúncia ou da queixa ou antes do recebimento da inicial acusatória. A composição civil e a transação penal devem ser ofertadas antes do oferecimento da denúncia ou da queixa; e a suspensão condicional do processo deve ser proposta antes do recebimento da peça acusatória.
Ao atingir pontos extremos, como a prolação de uma sentença penal condenatória, situação na qual já teria se dado a prestação jurisdicional na primeira instância, não se pode conceber que se possa ofertar o ANPP. Daí por que a propositura do instrumento deve se dá antes do início da instrução processual penal, hipótese que, se ultrapassada, nem mesmo o Ministério Público poderá propor o acordo.
Aliás, a finalidade do ANPP é não haver o processo penal. Nessa toada, da indisponibilidade da jurisdição estatal, principalmente na hipótese de o Estado-Juiz já ter prolatado uma sentença, que é uma decisão de cognição exauriente, entendendo esta como necessária e suficiente para a repreensão daquele de um ilícito, é que grande parte da doutrina se posiciona.
No sentido acima, o ex-Ministro do próprio STJ, Nefi Cordeiro, ensina:
a existência de condenação penal, ainda que sem trânsito em julgado, transformaria o ANPP em um balcão de negócios destinado a simples barganha da pena imposta, por uma obrigação mais leve que a pena conhecida (CORDEIRO, Nefi et al., 2023, grifo nosso).
Trilhando pela mesma exegese, tem-se o magistério de Rodrigo Leite Cabral, para quem: “já proferida a sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida” (Manual do Acordo..., 2020, grifo nosso). E não é somente a doutrina que chama atenção para indisponibilidade da jurisdição estatal, como fundamento para impossibilidade de se acolher um plea bargain ofertado de forma extemporânea.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal sempre decidiu que não se pode dispor sobre a jurisdição estatal nos casos de ANPP proposto extemporaneamente. No julgamento do habeas corpus 185.913, em que o STF decidia sobre a retroatividade do ANPP nas ações penais públicas, o Ministro Flávio Dino expôs a adesão da Turma a esta corrente teórica, além de ter reforçado a questão gramatical do nome do Pacto:
Nós temos, como ontem acentuei, uma posição assentada na Primeira Turma, presidida pelo ilustre Ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a sentença é indisponível, e é disso que se cuida. Há, a meu ver, dois vetores interpretativos. O primeiro, gramatical: é um acordo de não persecução penal. A persecução penal já houve, tanto é que houve uma tutela estatal do Estado-juiz determinando um juízo de condenação. Ora, isso é disponível ao alvedrio das partes? A meu ver, não, porque a tutela estatal seria inutilizada. (HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024, p. 174, grifo nosso).
É dizer, não há somente problemas de ordem teórica na decisão prolatada pela 5ª Turma do STJ, pois se violou precedente do próprio STF, afora os problemas de ordem prática. Isso porque, conforme já foi demonstrado, haverá, a partir do julgado do REsp nº 2.083.823/DF, a possibilidade de um particular barganhar a partir dos recursos estatais, movidos para prolatarem uma sentença condenatória, por exemplo.
Nesse caso, o tiro teria saído pela culatra pois, com intento de impedir o uso do Estado-juiz como meio de abuso e vingança, passou-se a permitir que o ofendido detenha um excelente objeto de barganha: a própria sentença estatal. Detalhe: o argumento utilizado para fundamentar esse ponto da decisão foi o princípio da disponibilidade que rege as ações penais privadas, o qual, nas palavras do Ministro Relator:
ao titular da ação penal privada é conferida ampla liberdade na condução do feito, podendo desistir da queixa a qualquer momento ou mesmo conceder perdão ao querelado. Essa lógica respalda a possibilidade de celebração do ANPP a qualquer tempo, desde que as condições do artigo 28-A do CPP estejam preenchidas, com fundamento no princípio geral de direito de que ‘quem pode o mais, pode o menos’ (qui potest plus, potest minus). (REsp n. 2.083.823/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025, p. 16, grifo nosso).
Novamente, foi indevida a interpretação de um dos princípios das ações privadas. Nessa linha, a norma principiológica em comento diz respeito à capacidade de disposição do particular, que detém a faculdade de decidir se continuará ou não com o processo da queixa-crime, podendo renunciar seu direito, seja com uso do perdão ao agressor, seja pela desistência ou pela perempção da ação. Isso não tem nada a ver com o ofendido dever propor o negócio processual após ofertada a queixa-crime.
Nesse sentido são os ensinos de Gustavo Badaró:
O princípio da disponibilidade significa que, uma vez proposta a ação penal privada, a vítima poderá, no curso do processo, dispor do ius persequendi e, por consequência, do ius puniendi, que restará extinto. Pelo princípio da oportunidade a vítima não está obrigada a propor a ação. Por outro lado, uma vez que tenha optado por exercê-la, o princípio da disponibilidade permite ao ofendido valer-se de mecanismos para obstar o prosseguimento da ação. Os atos de disposição da ação são o perdão, que é bilateral, e a perempção, que é unilateral. (Badaró, 2021, p. 314, grifo nosso).
Nesse ponto, cumpre esclarecer que a disposição possui como ônus a extinção da ação, de modo que, em hipótese nenhuma subsiste para a vítima a possibilidade de intentar novamente a queixa-crime. Ao dispor do seu próprio direito de punição, o querelante opta por extingui-lo do mundo jurídico e fático, sem chances de reavê-lo.
Com essa interpretação equivocada, o que houve foi a já demonstrada colaboração para a utilização do aparato estatal como instrumento de vingança, bem como se permitiu a inutilização da jurisdição do Estado, através da jurisprudência. É o intolerável “governo dos juízes”, que não raro degringola na “tragédia dos comuns” (HARDIN, Garret apud Cássio Borges, 2020, p. 304).
Dessa maneira, no próprio julgado há o paradoxo de: para se evitar ainda mais o uso do Poder Estatal como meio de revanche, se possibilitar ao ofendido uma forte carta na manga – a sentença estatal – para fazer um barganho com seu agressor.
6. CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ativismo judicial é fenômeno cada vez mais presente nas decisões proferidas nos juízos de tribunais brasileiro, sendo o acórdão proferido no REsp Nº 2.083.823/DF um exemplo disso. Como em todos os casos em que há violação das balizas legais para o exercício da jurisdição, a 5ª Turma do STJ, a pretexto de assegurar direitos e garantias fundamentais do querelado, acabou por violar princípios constitucionais tão caros quanto os que se tentou proteger, tais como o da legalidade, o da reserva legal, o da segurança jurídica e o do devido processo legal.
Com efeito, o que a 5ª Turma do STJ fez quando do julgamento do REsp Nº 2.083.823/DF foi uma espécie de judicial review sem que houvesse exercício da jurisdição constitucional na espécie – que não poderia se fazer em sede de recurso especial. É dizer, a 5ª Turma do STJ ignorou solenemente vários dos art. 28-A, do CPP, ao criar, por meio de sua atividade judicante, a possibilidade de propositura do ANPP nas ações penais privadas, em que pese o Congresso Nacional tenha discutido o tema e o rejeitado quando da feitura criação do instituto em comento.
Além disso, a conduta ativista ficou mais evidente com a criação de deveres e obrigações não previstos em lei, acarretando o ônus processual ao ofendido de obrigatoriamente oferecer o ANPP em sua ação, ou ao Ministério Público, caso o ofendido não o faça.
Não obstante, a 5ª Turma do STJ violou o disposto na legislação, ao prever que se pode propor o ANPP mesmo após o oferecimento e recebimento da queixa-crime, permitindo que haja o acordo, a partir de sua publicação, até o trânsito em julgado da decisão de cognição exauriente
Diante do exposto, tem-se mais um caso de ativismo judicial, a pretexto de se corrigir os rumos que o Congresso Nacional tomou, ainda que não se esteja diante de nenhuma omissão inconstitucional e sequer no exercício da jurisdição constitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1 Graduando em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7763123906006394. ORCID: https://orcid.org/0009-0000-8941-6448. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.
2 Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1253481925020279. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2168-5363. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.