REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/786227008
RESUMO
O artigo investiga em que condições a revisão judicial pode integrar uma arquitetura plural de legitimidade democrática sem converter a reflexividade institucional em supremacia judicial. Parte-se do diagnóstico de que a legitimidade eleitoral, embora indispensável, não esgota as exigências de justificação do poder nas democracias constitucionais contemporâneas. Mediante pesquisa bibliográfica, de abordagem qualitativa e método reconstrutivo-comparativo, articulam-se a vontade geral de Jean-Jacques Rousseau, as formas de legitimidade de Pierre Rosanvallon, a objeção democrática de Jeremy Waldron e a concepção institucional da separação de poderes de Christoph Möllers. Antonin Scalia e Cass Sunstein são mobilizados como modelos distintos de contenção da decisão judicial. Sustenta-se que a categoria rosanvalloniana da reflexividade explica uma função democrática possível da revisão judicial, mas não responde, isoladamente, ao problema de quem detém a autoridade final em contextos de desacordo razoável. Como contribuição, propõe-se compreender a revisão judicial como legitimidade complementar e condicionada: ela é democraticamente defensável quando preserva a abertura do desacordo político, explicita razões públicas, respeita a competência institucional dos demais poderes e evita substituir de modo ordinário a deliberação representativa. Conclui-se que a legitimidade democrática contemporânea é plural e relacional, mas sua distribuição institucional exige critérios de contenção e accountability.
Palavras-chave: Democracia; Legitimidade; Revisão judicial; Separação de poderes; Reflexividade.
ABSTRACT
This article investigates the conditions under which judicial review may form part of a plural architecture of democratic legitimacy without turning institutional reflexivity into judicial supremacy. Electoral legitimacy, although indispensable, does not exhaust the justificatory demands placed on power in contemporary constitutional democracies. Through qualitative bibliographical research and a reconstructive-comparative method, the article connects Jean-Jacques Rousseau’s general will, Pierre Rosanvallon’s forms of legitimacy, Jeremy Waldron’s democratic objection, and Christoph Möllers’s institutional account of the separation of powers. Antonin Scalia and Cass Sunstein are examined as distinct models of judicial restraint. The article argues that Rosanvallon’s category of reflexivity helps explain a possible democratic function of judicial review, but does not by itself answer the question of final authority under conditions of reasonable disagreement. It therefore proposes judicial review as a complementary and conditioned form of legitimacy, defensible when it preserves political disagreement, gives public reasons, respects the institutional competence of other branches, and avoids routinely replacing representative deliberation. Democratic legitimacy is thus plural and relational, but its institutional distribution requires restraint and accountability.
Keywords: Democracy; Legitimacy; Judicial review; Separation of powers; Reflexivity.
1. INTRODUÇÃO
A democracia constitucional contemporânea convive com uma dificuldade que não pode ser resolvida pela simples oposição entre soberania popular e jurisdição constitucional. De um lado, a autoridade política reivindica legitimidade a partir da representação, do voto e da regra da maioria. De outro, decisões legislativas e administrativas são submetidas a instituições não eleitas, especialmente tribunais, que podem revisar, restringir ou invalidar escolhas produzidas por procedimentos representativos. A questão central não é apenas saber se o Judiciário protege direitos ou se o Parlamento representa o povo. O problema é identificar como diferentes instituições podem participar da produção da legitimidade sem que a pluralização de suas fontes elimine a responsabilidade democrática.
A literatura costuma enfrentar essa tensão por caminhos parcialmente separados. Pierre Rosanvallon descreve a transformação da legitimidade democrática e identifica, ao lado da legitimidade eleitoral, formas de imparcialidade, reflexividade e proximidade. Jeremy Waldron, em sentido crítico, questiona a revisão judicial forte ao insistir que o desacordo sobre direitos deve ser tratado por instituições representativas em sociedades democráticas que funcionam razoavelmente bem. Christoph Möllers, por sua vez, permite compreender a separação de poderes não apenas como técnica negativa de contenção, mas como diferenciação de formas de decisão e de justificação institucional. O presente artigo aproxima esses três eixos para enfrentar um ponto ainda insuficientemente explicitado: a reflexividade pode justificar democraticamente a revisão judicial sem transformá-la em supremacia judicial?
Formula-se, assim, o seguinte problema de pesquisa: em que condições a revisão judicial pode integrar uma arquitetura plural de legitimidade democrática sem substituir ordinariamente a deliberação política representativa? A hipótese é que a legitimidade reflexiva oferece uma justificativa democrática possível para a revisão judicial, mas apenas quando compreendida como legitimidade complementar e condicionada. A revisão não se legitima pelo simples fato de ser exercida por tribunais, nem pela presunção de superioridade moral ou epistêmica dos juízes. Sua legitimidade depende do modo como se relaciona com o desacordo político, com a competência dos demais poderes, com a exigência de razões públicas e com mecanismos de autocontenção e accountability.
A contribuição do artigo consiste em propor quatro condições para essa legitimidade complementar: (a) preservação do desacordo democrático, evitando o fechamento desnecessário de controvérsias que podem permanecer na esfera política; (b) justificação pública reforçada, sobretudo quando decisões judiciais afastam escolhas representativas; (c) respeito às capacidades e competências institucionais dos demais poderes; e (d) contenção decisória, pela preferência, quando adequada, por soluções que não convertam a jurisdição em substituta ordinária do processo político. Esses critérios não eliminam a tensão entre constitucionalismo e democracia; procuram torná-la institucionalmente produtiva.
Metodologicamente, trata-se de pesquisa bibliográfica, qualitativa, de caráter teórico, desenvolvida por meio de reconstrução conceitual e comparação crítica. A reconstrução identifica o sentido das categorias centrais em Rousseau, Rosanvallon, Waldron e Möllers; a comparação examina as tensões e complementaridades entre elas. Scalia e Sunstein são mobilizados de forma instrumental, como respostas distintas ao problema da contenção judicial. O artigo não pretende realizar estudo empírico de decisões judiciais nem oferecer uma teoria geral da adjudicação; seu recorte é a justificação democrático-institucional da revisão judicial.
O percurso argumentativo divide-se em cinco etapas. Primeiro, recupera-se a vontade geral em Rousseau como matriz da unidade da legitimidade democrática. Em seguida, examina-se a pluralização da legitimidade em Rosanvallon. Na terceira parte, confrontam-se revisão judicial, textualismo, minimalismo e a objeção democrática de Waldron. Na quarta, a separação de poderes é reconstruída como arquitetura de legitimidade. Por fim, propõe-se um modelo de revisão judicial como legitimidade reflexiva complementar e condicionada.
Como delimitação conceitual, o artigo emprega “legitimidade” para designar as razões pelas quais o exercício da autoridade pode reivindicar aceitação pública como justificado, e não como sinônimo de legalidade formal, popularidade ou eficácia. A expressão “revisão judicial” refere-se, sobretudo, ao controle jurisdicional capaz de afastar ou invalidar decisões produzidas por instituições representativas. O recorte permite concentrar a análise no conflito entre igualdade política, reflexividade e autoridade institucional.
2. VONTADE GERAL E A MATRIZ UNITÁRIA DA LEGITIMIDADE
A compreensão da legitimidade democrática moderna encontra seu ponto de inflexão teórico na obra de Jean-Jacques Rousseau, especialmente em Do Contrato Social, na qual se estabelece uma ruptura decisiva com as formas tradicionais de justificação do poder político. Contra os fundamentos teológicos, hereditários ou meramente factuais da autoridade, Rousseau (2001) propõe uma reconstrução radical da legitimidade, assentada exclusivamente na autonomia coletiva dos indivíduos que, ao se associarem, constituem um corpo político dotado de vontade própria. Nesse contexto, a ideia de vontade geral emerge não apenas como um conceito normativo, mas como o núcleo estruturante de toda a teoria democrática rousseauniana.
A originalidade da proposta de Rousseau (2001) reside na recusa de qualquer forma de dominação baseada na força ou na tradição. Ao afirmar que “o homem nasce livre, e por toda parte encontra-se acorrentado”, o autor inaugura uma investigação sobre as condições de possibilidade de uma ordem política legítima. Essa ordem não pode derivar da natureza, já que nenhum homem possui autoridade natural sobre outro, nem da força, pois esta não gera direito, mas apenas submissão contingente. A única base possível da legitimidade é, portanto, o acordo, a convenção, isto é, o pacto social.
O contrato social, nesse sentido, não representa uma renúncia à liberdade, mas sua transformação. Ao ingressar no estado civil, o indivíduo não perde sua liberdade, mas a reconstrói sob uma nova forma: a liberdade civil e moral. Essa transformação implica uma passagem decisiva do plano do interesse individual para o plano da coletividade, onde cada sujeito, ao obedecer às leis, obedece apenas a si mesmo enquanto membro do corpo político. É justamente nesse ponto que a vontade geral se distingue de todas as demais formas de vontade: ela não é a soma das vontades particulares, nem a expressão de uma maioria circunstancial, mas a orientação comum para o bem coletivo.
A distinção entre vontade geral e vontade de todos constitui um dos aspectos mais sofisticados da teoria de Rousseau. Enquanto a vontade de todos representa a agregação de interesses individuais, frequentemente conflitantes e parciais, a vontade geral emerge como o resultado da depuração dessas vontades, mediante a eliminação dos interesses particulares que se anulam reciprocamente. Trata-se, portanto, de uma construção normativa que pressupõe um processo de abstração e universalização, no qual o que permanece é aquilo que pode ser compartilhado por todos enquanto membros iguais da comunidade política.
Essa concepção implica uma redefinição profunda da soberania. Para Rousseau (2001) a soberania não pode ser alienada nem representada, pois corresponde à própria vontade geral. Diferentemente das teorias representativas que se consolidariam posteriormente, o autor sustenta que o povo não pode transferir sua vontade a terceiros sem comprometer a própria legitimidade do sistema político. A soberania, enquanto expressão da vontade geral, é necessariamente indivisível e intransferível, razão pela qual qualquer forma de representação política deve ser vista com cautela ou mesmo com desconfiança. Nesse ponto, Rousseau (2001) antecipa uma tensão central das democracias contemporâneas: o distanciamento entre governantes e governados.
A lei ocupa posição central nesse arranjo teórico. Ela não é apenas um instrumento de regulação social, mas a própria manifestação da vontade geral. Uma lei legítima, portanto, não pode visar interesses particulares nem privilegiar grupos específicos; deve ser geral tanto em seu objeto quanto em sua aplicação. Essa exigência de generalidade constitui um critério rigoroso de validade democrática, pois impede que o poder legislativo seja capturado por interesses privados. Ao mesmo tempo, a submissão universal à lei garante que ninguém esteja acima do ordenamento jurídico, incluindo o próprio soberano, entendido como o corpo coletivo dos cidadãos.
Entretanto, a teoria da vontade geral não está isenta de tensões internas. Uma das mais relevantes diz respeito à possibilidade de erro da vontade geral. Rousseau (2001) reconhece que o povo pode ser enganado, especialmente quando submetido à influência de facções ou interesses particulares organizados. Nesses casos, o que se expressa não é a vontade geral, mas uma vontade distorcida, resultado de manipulações ou desigualdades estruturais. Essa constatação revela uma dimensão crítica importante: a legitimidade democrática não depende apenas de procedimentos formais, mas também de condições materiais e sociais que garantam a formação autêntica da vontade coletiva.
Além disso, a exigência de conformidade à vontade geral levanta o problema da coerção legítima. Rousseau (2001) afirma que aquele que se recusa a obedecer à vontade geral será “forçado a ser livre”, o que indica uma concepção paradoxal de liberdade. A liberdade, nesse contexto, não é entendida como ausência de restrições, mas como participação na autodeterminação coletiva. Assim, a coerção pode ser legítima quando visa restaurar a condição de igualdade e participação que define o corpo político. Essa formulação, embora poderosa, abre espaço para interpretações autoritárias, sobretudo quando se perde de vista a distinção entre vontade geral e vontade da maioria.
Essas tensões internas não invalidam a teoria de Rousseau, mas, ao contrário, evidenciam sua profundidade e sua capacidade de antecipar os problemas estruturais da democracia. A centralidade da vontade geral estabelece um ideal normativo exigente, que ultrapassa a mera dimensão procedimental e exige uma constante reconstrução do vínculo entre indivíduo e coletividade. Nesse sentido, a teoria rousseauniana constitui não apenas o fundamento da democracia moderna, mas também o ponto de partida para a crítica de suas insuficiências.
Com efeito, a própria exigência de unidade entre vontade individual e vontade coletiva revela-se progressivamente problemática nas sociedades contemporâneas, marcadas por pluralismo, complexidade institucional e multiplicidade de interesses. A ideia de uma vontade geral homogênea torna-se difícil de sustentar diante da fragmentação social e da diversificação das demandas políticas. É precisamente nesse cenário que se evidencia a crise do modelo clássico de legitimidade democrática.
Por fim, a teoria rousseauniana estabelece um ideal normativo exigente de democracia, baseado na unidade entre autonomia individual e vontade coletiva. Esse ideal, embora dificilmente realizável em sociedades complexas e pluralistas, permanece como referência crítica fundamental para a teoria política contemporânea. A centralidade da vontade geral evidencia que a legitimidade democrática não pode ser reduzida a procedimentos eleitorais ou decisões majoritárias, exigindo, antes, um compromisso permanente com o bem comum e com a igualdade política substantiva.
Nesse sentido, Rousseau (2001) não apenas funda a tradição democrática moderna, mas também antecipa suas principais crises. A tensão entre representação e soberania, entre maioria e universalidade, entre liberdade individual e coerção coletiva, constitui ainda hoje o núcleo dos debates sobre democracia. A vontade geral, longe de ser um conceito superado, permanece como um desafio teórico e normativo, exigindo contínua reflexão sobre as condições de possibilidade de uma ordem política verdadeiramente legítima.
3. DA LEGITIMIDADE ELEITORAL À LEGITIMIDADE PLURAL EM ROSANVALLON
A reflexão contemporânea sobre a democracia não pode mais se sustentar nos moldes clássicos de legitimação centrados exclusivamente na soberania popular expressa por meio do voto. É precisamente nesse ponto que a obra de Pierre Rosanvallon (2010) se apresenta como uma das mais relevantes tentativas de reconfiguração teórica da legitimidade no contexto das sociedades complexas. Ao diagnosticar uma crise estrutural da democracia representativa, o autor não anuncia o colapso do regime democrático, mas propõe sua transformação, deslocando o foco da legitimidade de um modelo unitário para um paradigma plural, processual e institucionalmente distribuído.
O ponto de partida de Rosanvallon (2010) consiste na identificação daquilo que denomina de “dupla ficção fundadora” da legitimidade democrática moderna. Em primeiro lugar, a ficção de que a maioria eleitoral representa o todo, conferindo ao resultado das urnas um caráter de unanimidade política que, na realidade, oculta divisões, conflitos e assimetrias sociais. Em segundo lugar, a ficção de que o momento eleitoral produz uma autorização contínua do poder, como se a legitimidade conferida pelo voto fosse capaz de se prolongar de maneira estável ao longo do tempo, independentemente das transformações sociais e das decisões governamentais subsequentes.
Essas duas ficções foram historicamente essenciais para a consolidação da democracia representativa, pois permitiram a estabilização do vínculo entre governantes e governados. No entanto, nas últimas décadas, elas passaram a ser progressivamente contestadas. A crescente desconfiança em relação às instituições representativas, a fragmentação das identidades políticas e a intensificação das demandas por reconhecimento individual e coletivo evidenciam a insuficiência do modelo eleitoral como fundamento exclusivo da legitimidade democrática. A democracia, nesse cenário, deixa de ser percebida como um momento, o da eleição, para ser compreendida como um processo contínuo de validação do poder.
É nesse contexto que Rosanvallon (2010) propõe uma ampliação do conceito de legitimidade, rompendo com sua identificação exclusiva com a representação eleitoral. Para o autor, a democracia contemporânea deve ser entendida como um sistema complexo de múltiplas formas de legitimação, que operam de maneira complementar e, por vezes, tensionada. Essa pluralização da legitimidade não implica a negação do princípio democrático, mas sua intensificação, na medida em que exige que o poder seja constantemente justificado, controlado e reconectado à sociedade.
A primeira dessas novas formas é a legitimidade de imparcialidade, que se manifesta por meio de instituições independentes responsáveis por supervisionar, regular e limitar o exercício do poder político. Essas instituições, como autoridades reguladoras e órgãos de controle, derivam sua legitimidade não da eleição, mas da capacidade de atuar com neutralidade, distanciando-se de interesses partidários e particulares. A imparcialidade, nesse sentido, constitui uma resposta à percepção de captura do Estado por interesses específicos, funcionando como um mecanismo de proteção do interesse geral em contextos de elevada complexidade social.
A segunda forma identificada por Rosanvallon (2010) é a legitimidade de reflexividade, que se expressa na capacidade do sistema político de submeter suas próprias decisões a processos de revisão crítica. Nesse âmbito, os tribunais constitucionais assumem papel central, não como instâncias antidemocráticas, mas como mecanismos de aprofundamento da democracia. Ao revisar leis e atos governamentais, essas instituições não apenas limitam o poder, mas contribuem para a sua justificação, promovendo uma reflexão institucional sobre os fundamentos das decisões políticas. Trata-se, portanto, de uma legitimidade que emerge da capacidade de o sistema político se autoquestionar e se autocorrigir.
A terceira dimensão, talvez a mais inovadora, é a legitimidade de proximidade. Diferentemente das anteriores, ela não se vincula a instituições específicas, mas a uma forma de exercício do poder orientada pelo reconhecimento das singularidades sociais. Em sociedades marcadas pela diversidade e pela individualização, a legitimidade não pode ser construída apenas a partir de categorias abstratas de interesse geral, sendo necessário considerar as experiências concretas dos indivíduos. A proximidade, nesse sentido, traduz-se em exigências de escuta, empatia, reconhecimento e responsividade, indicando uma transformação qualitativa na relação entre Estado e sociedade.
A articulação dessas três formas de legitimidade revela uma profunda mudança na gramática da democracia. Se, no modelo clássico, a legitimidade estava concentrada na unidade da vontade geral, no paradigma contemporâneo ela se distribui por múltiplas instâncias e processos, exigindo uma constante interação entre representação, controle e reconhecimento. A democracia deixa de ser concebida como um sistema fechado e autojustificado, passando a ser entendida como um regime aberto, dependente de mecanismos permanentes de validação.
Essa transformação está diretamente relacionada à crescente complexidade das sociedades contemporâneas, nas quais a diversidade de interesses, valores e identidades torna inviável a construção de uma vontade coletiva homogênea. A ideia rousseauniana de vontade geral, embora normativamente potente, mostra-se insuficiente para dar conta da pluralidade social, exigindo sua reformulação em termos mais flexíveis e institucionais. Nesse sentido, a proposta de Rosanvallon (2010) não representa uma ruptura com a tradição democrática, mas sua reinterpretação à luz das condições atuais.
Importa destacar, ainda, que essa pluralização da legitimidade não elimina os conflitos inerentes à democracia. Ao contrário, ela os torna mais visíveis e, ao mesmo tempo, mais administráveis, ao criar múltiplos canais de expressão, controle e mediação. A democracia contemporânea, assim, não busca eliminar o dissenso, mas organizá-lo institucionalmente, reconhecendo que a legitimidade não decorre da ausência de conflito, mas da capacidade de lidar com ele de forma justa e transparente.
Por fim, a reconfiguração teórica proposta por Rosanvallon (2010) implica uma redefinição do próprio conceito de soberania. Esta deixa de ser compreendida como uma unidade indivisível, concentrada na vontade popular, para ser concebida como um processo distribuído, no qual diferentes instituições participam da construção da legitimidade democrática. A soberania, nesse novo paradigma, não se manifesta em um único momento ou instância, mas se realiza de forma contínua, por meio de práticas de representação, controle e reconhecimento.
Dessa forma, a crise da legitimidade democrática não deve ser interpretada como um sinal de esgotamento da democracia, mas como expressão de sua transformação histórica. Ao deslocar o foco da legitimidade de um modelo unitário para um modelo plural e processual, Rosanvallon (2010) oferece uma chave interpretativa fundamental para compreender os desafios contemporâneos do Estado democrático de direito, abrindo caminho para uma teoria da democracia capaz de integrar complexidade, pluralismo e exigência normativa.
A força explicativa de Rosanvallon, entretanto, não elimina um problema normativo. Reconhecer que tribunais podem exercer uma função reflexiva é diferente de demonstrar que lhes cabe a autoridade final sobre desacordos constitucionais. A passagem da descrição sociológica das novas formas de legitimidade para a justificação normativa da revisão judicial exige um argumento adicional. Sem ele, a reflexividade corre o risco de funcionar como uma categoria excessivamente permissiva, capaz de legitimar qualquer expansão do poder judicial apenas porque ela se apresenta como revisão crítica do processo político.
É nesse ponto que a objeção de Waldron adquire função metodológica no argumento deste artigo. Ela opera como teste de resistência da legitimidade reflexiva: se cidadãos livres e iguais discordam razoavelmente sobre direitos, e se as instituições representativas funcionam de modo minimamente adequado, por que a discordância deveria ser encerrada por uma instituição não eleita? A resposta não pode consistir em afirmar genericamente que juízes protegem direitos, pois legisladores também deliberam sobre direitos e tribunais também podem errar. A legitimidade da revisão precisa decorrer de sua posição relacional no arranjo institucional e da forma como exerce sua competência.
A hipótese aqui desenvolvida nasce dessa insuficiência recíproca: Rosanvallon explica por que a democracia contemporânea necessita de instâncias reflexivas, enquanto Waldron demonstra por que tais instâncias não podem reivindicar supremacia sem enfrentar o problema da igualdade política. A proposta de legitimidade complementar e condicionada procura preservar as duas intuições. Ela admite a revisão como componente democrático, mas recusa sua conversão em fundamento autônomo e ilimitado de autoridade.
4. REVISÃO JUDICIAL, INTERPRETAÇÃO E A OBJEÇÃO DEMOCRÁTICA
A reconfiguração contemporânea da legitimidade democrática, tal como delineada no capítulo anterior, impõe uma reconsideração profunda do papel da interpretação jurídica no interior do Estado constitucional. Se a democracia deixa de ser compreendida como simples expressão unitária da vontade geral, conforme formulada por Jean-Jacques Rousseau (2001) e passa a ser concebida como um sistema plural de legitimação, distribuído entre diferentes instituições, como propõe Pierre Rosanvallon (2010) então a atividade interpretativa do direito deixa de ser uma função meramente técnica para assumir centralidade no próprio processo democrático.
A interpretação jurídica, nesse cenário, situa-se no ponto de tensão entre dois polos fundamentais: de um lado, a exigência de fidelidade à vontade democraticamente expressa pelo legislador; de outro, a necessidade de adaptação do direito às transformações sociais, à proteção de direitos fundamentais e à complexidade das relações contemporâneas. Essa tensão não é acidental, mas estrutural, revelando um dos principais dilemas do constitucionalismo democrático: como interpretar o direito sem usurpar a função legislativa e, ao mesmo tempo, sem reduzir o direito a uma simples reprodução mecânica da lei.
É nesse contexto que se insere o debate contemporâneo acerca das teorias da interpretação jurídica, especialmente no que se refere ao papel do Judiciário. A posição defendida por Antonin Scalia (1997) representa uma das respostas mais influentes a esse problema. Para o autor, a interpretação deve estar ancorada no texto da lei, sendo vedado ao intérprete recorrer a intenções subjetivas do legislador ou a construções normativas que extrapolem o significado ordinário das palavras. O textualismo, nesse sentido, aparece como uma estratégia de contenção do poder judicial, fundada na ideia de que a legitimidade democrática exige que as decisões jurídicas sejam previsíveis, objetivas e vinculadas ao que foi efetivamente promulgado.
A força dessa posição reside na sua preocupação com a preservação da separação de poderes e com a limitação da discricionariedade judicial. Ao rejeitar a ideia de que juízes possam “corrigir” ou “aperfeiçoar” a lei com base em critérios morais ou políticos, o textualismo busca evitar que o Judiciário se transforme em um órgão legislativo não eleito. Nesse sentido, a interpretação jurídica deve ser compreendida como um ato de fidelidade institucional, e não como um espaço de criação normativa.
Entretanto, essa concepção enfrenta limites significativos quando confrontada com a complexidade do direito contemporâneo. A linguagem jurídica, longe de ser perfeitamente clara e determinada, é frequentemente aberta, ambígua e dependente de contextos interpretativos. Além disso, a própria Constituição, especialmente em sistemas que consagram direitos fundamentais, utiliza conceitos indeterminados que exigem concretização por meio da interpretação. Assim, a pretensão de neutralidade absoluta do intérprete revela-se, em certa medida, ilusória.
É justamente nesse ponto que se insere a crítica desenvolvida por Jeremy Waldron (2006) que desloca o foco da discussão para o problema da legitimidade democrática da interpretação judicial. Para Waldron (2006) a principal questão não é apenas como interpretar o direito, mas quem deve ter a autoridade final para fazê-lo. Em sua perspectiva, permitir que juízes não eleitos anulem decisões legislativas representa uma forma de deslocamento da soberania popular, comprometendo os fundamentos democráticos do sistema jurídico.
O argumento de Waldron (2006) parte do pressuposto de que sociedades democráticas maduras possuem instituições representativas capazes de deliberar sobre questões de direitos, ainda que haja desacordo entre seus membros. A existência de divergências não justifica a transferência da decisão para o Judiciário, pois o dissenso é inerente à democracia e deve ser resolvido por meio de processos políticos, e não por decisões judiciais finais. Nesse sentido, a revisão judicial forte, isto é, aquela que permite invalidar leis, seria inadequada como instância última de decisão em uma sociedade livre.
Todavia, essa posição também enfrenta objeções relevantes, sobretudo quando se considera a função contramajoritária do Judiciário na proteção de direitos fundamentais. Em contextos nos quais as maiorias políticas podem violar direitos de minorias, a atuação judicial pode ser vista não como uma usurpação, mas como uma condição de possibilidade da própria democracia. É nesse espaço de tensão que se desenvolvem abordagens intermediárias, como a proposta de Cass Sunstein (2013).
Sunstein (2008) propõe um modelo de decisão judicial baseado no minimalismo, segundo o qual os tribunais devem evitar pronunciamentos amplos e teoricamente abrangentes, optando por decisões restritas ao caso concreto e fundamentadas em consensos parciais. Essa abordagem busca preservar o espaço da deliberação democrática, ao mesmo tempo em que reconhece a necessidade de intervenção judicial em determinadas situações.
O minimalismo, contudo, não está isento de críticas. Ao evitar decisões mais amplas, pode gerar insegurança jurídica e dificultar a construção de parâmetros normativos claros. Além disso, a ausência de fundamentações mais profundas pode transferir o problema para instâncias inferiores, aumentando a fragmentação interpretativa. Ainda assim, sua relevância reside na tentativa de equilibrar a atuação judicial com a preservação do processo democrático.
A partir dessas diferentes perspectivas, torna-se evidente que a interpretação jurídica não pode ser compreendida como uma atividade neutra ou meramente técnica. Ela constitui, antes, um espaço de disputa normativa no qual se definem os contornos da própria democracia. Interpretar o direito é, em última instância, participar da construção da legitimidade do poder político, seja reafirmando decisões democráticas, seja submetendo-as a processos de revisão e justificação.
Nesse sentido, a interpretação jurídica deve ser situada no interior de um modelo mais amplo de legitimidade democrática, como aquele proposto por Rosanvallon (2010). A atuação do Judiciário pode ser compreendida como expressão da legitimidade de reflexividade, na medida em que introduz um elemento de revisão crítica no sistema político. Ao mesmo tempo, essa atuação deve ser limitada por critérios que evitem sua transformação em uma instância substitutiva da vontade democrática.
A questão central, portanto, não reside em escolher entre supremacia legislativa ou supremacia judicial, mas em construir um arranjo institucional que permita a coexistência dessas formas de autoridade de maneira equilibrada. A interpretação jurídica, nesse contexto, deve operar como um mecanismo de mediação entre direito e democracia, capaz de articular a estabilidade normativa com a abertura ao debate público.
Por fim, a relação entre interpretação jurídica e democracia revela que a legitimidade do direito não pode ser reduzida à sua origem formal, nem à sua aplicação técnica. Ela depende, antes, de um processo contínuo de justificação, no qual diferentes instituições, legislativas, executivas e judiciais, participam da construção e reconstrução do sentido das normas. A interpretação, assim, deixa de ser um momento secundário do direito para se afirmar como um de seus elementos constitutivos, refletindo as tensões, os conflitos e as possibilidades da democracia contemporânea.
5. SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ARQUITETURA DE LEGITIMIDADE
A análise da relação entre separação de poderes e legitimidade democrática exige o abandono de uma compreensão meramente formal ou estática da divisão funcional do Estado. Tradicionalmente associada à obra de Montesquieu, a separação de poderes foi concebida como um mecanismo de limitação do poder político, destinado a evitar a concentração de autoridade e a prevenir o arbítrio. Contudo, nas democracias contemporâneas, esse modelo revela-se insuficiente para explicar a complexidade das relações institucionais e, sobretudo, para fundamentar a legitimidade das decisões públicas.
A teoria clássica estruturou-se a partir de uma divisão tripartite, Legislativo, Executivo e Judiciário, com funções relativamente definidas: legislar, administrar e julgar. Essa arquitetura institucional pressupunha uma distinção clara entre as esferas de atuação de cada poder, bem como uma lógica de freios e contrapesos capaz de garantir equilíbrio e controle recíproco. No entanto, a evolução do Estado constitucional e a crescente complexidade das funções públicas tornaram essa separação menos rígida, evidenciando a interdependência e a sobreposição funcional entre os poderes.
É nesse contexto que a reflexão de Christoph Möllers se mostra particularmente relevante, ao propor uma reconceitualização da separação de poderes não apenas como mecanismo de limitação, mas como uma estrutura de produção de legitimidade. Para o autor, a divisão de poderes não deve ser compreendida exclusivamente em termos de distribuição de competências, mas como um arranjo institucional que permite a justificação das decisões públicas por meio da interação entre diferentes formas de autoridade.
Nesse sentido, cada poder não apenas exerce uma função específica, mas incorpora uma dimensão distinta da legitimidade democrática. O legislativo, enquanto órgão representativo, expressa a legitimidade eleitoral e a vontade política da maioria; o Executivo, por sua vez, traduz essa vontade em ação administrativa, operando com base em critérios de eficiência, especialização e responsividade; já o Judiciário desempenha um papel de controle e revisão, garantindo a conformidade das decisões com a ordem jurídica e os direitos fundamentais. A legitimidade do sistema não decorre da supremacia de um desses poderes, mas da articulação dinâmica entre eles.
Essa perspectiva permite superar tanto a visão hierárquica quanto a visão puramente funcional da separação de poderes. Em vez de perguntar qual poder deve prevalecer, passa-se a investigar como cada um contribui para a construção da legitimidade em um sistema plural. A legitimidade democrática, assim, deixa de ser um atributo concentrado e passa a ser um resultado emergente da interação institucional. Essa ideia dialoga diretamente com a proposta de Pierre Rosanvallon (2010) segundo a qual a democracia contemporânea é caracterizada pela pluralização das formas de legitimação, incluindo dimensões como imparcialidade e reflexividade.
A separação de poderes, nesse novo enquadramento, não é apenas um mecanismo de contenção, mas um dispositivo que possibilita diferentes formas de validação do poder. O controle judicial, por exemplo, pode ser compreendido como expressão da legitimidade de reflexividade, ao submeter decisões políticas a uma revisão crítica; as agências administrativas independentes podem ser vistas como manifestações da legitimidade de imparcialidade, ao atuarem com relativa autonomia em relação a interesses políticos imediatos; e o legislativo continua a desempenhar o papel central na expressão da vontade democrática, ainda que essa vontade já não seja concebida como homogênea.
Entretanto, essa multiplicação de fontes de legitimidade também gera tensões significativas. A ampliação do papel do Judiciário, especialmente por meio da revisão constitucional, levanta questionamentos acerca de sua legitimidade democrática, como apontado por Jeremy Waldron (2006). Da mesma forma, a crescente autonomia de órgãos administrativos pode resultar em déficits de accountability, afastando decisões relevantes do controle direto dos cidadãos. Essas tensões revelam que a separação de poderes não elimina os conflitos de legitimidade, mas os reorganiza em um nível mais complexo.
Outro aspecto relevante diz respeito à relação entre Parlamento e Executivo, especialmente nos diferentes modelos de governo. Em sistemas parlamentaristas, há uma forte conexão política entre ambos, o que pode favorecer a eficiência decisória, mas também reduzir a capacidade de controle. Já nos sistemas presidencialistas, a separação mais rígida tende a intensificar os conflitos institucionais, gerando disputas por legitimidade entre poderes que possuem bases distintas de autoridade democrática.
Além disso, o desenvolvimento de funções regulatórias e a expansão do Estado administrativo introduzem novos atores institucionais que não se enquadram perfeitamente na divisão clássica de poderes. As chamadas agências independentes, por exemplo, operam com elevado grau de especialização técnica e relativa autonomia política, o que levanta dúvidas sobre sua inserção no sistema democrático. Embora possam reforçar a imparcialidade e a racionalidade das decisões, também desafiam os mecanismos tradicionais de controle e responsabilidade política.
Diante desse cenário, torna-se evidente que a separação de poderes não pode mais ser compreendida como um modelo fixo, mas como um arranjo dinâmico, sujeito a transformações históricas e institucionais. A legitimidade democrática, por sua vez, depende da capacidade desse arranjo de equilibrar diferentes formas de autoridade, garantindo tanto a expressão da vontade popular quanto a proteção de direitos e a racionalidade das decisões públicas.
Assim, a questão central desloca-se da simples divisão de funções para a construção de um sistema institucional capaz de produzir decisões legítimas em um contexto de pluralismo e complexidade. A separação de poderes, nesse sentido, deve ser entendida como uma arquitetura de legitimidade, na qual diferentes instituições contribuem, de maneira complementar e tensionada, para a justificação do poder político.
Por fim, essa reinterpretação permite compreender que a legitimidade democrática não é um dado prévio, derivado exclusivamente do processo eleitoral, mas um resultado que se constrói continuamente por meio da interação entre os poderes. A separação de poderes, longe de ser apenas um mecanismo de limitação, revela-se, portanto, como um elemento central na produção e reprodução da legitimidade no Estado constitucional contemporâneo.
5.1. O Ponto de Convergência e a Lacuna Teórica
O percurso desenvolvido até aqui permite identificar uma convergência e uma lacuna. A convergência está na recusa de uma visão monista da autoridade: Rosanvallon pluraliza a legitimidade; Waldron insiste na relevância democrática do desacordo; Möllers diferencia institucionalmente as formas de decisão. A lacuna está na ausência de um critério suficientemente preciso para distinguir a revisão judicial que acrescenta reflexividade daquela que simplesmente transfere a decisão política para os tribunais.
Essa distinção é decisiva porque a mesma prática institucional pode ser descrita de modos opostos. A invalidação de uma lei pode aparecer como proteção das condições democráticas ou como redução da igualdade política; a deferência pode representar respeito à competência legislativa ou abandono da proteção de direitos. Por isso, categorias abstratas como ativismo, autocontenção ou função contramajoritária são insuficientes quando usadas isoladamente. O juízo de legitimidade deve observar a relação entre a intensidade da intervenção, a qualidade da justificação e a possibilidade de continuidade do diálogo institucional.
A originalidade da proposta reside, portanto, em deslocar a pergunta de 'quem deve ter a última palavra?' para 'sob quais condições o exercício de uma palavra institucionalmente decisiva permanece compatível com uma legitimidade plural?'. Esse deslocamento não nega a importância da autoridade final para a solução de casos. Ele apenas distingue definitividade jurídica de supremacia democrática: uma decisão pode encerrar provisoriamente uma controvérsia no plano jurídico sem tornar o órgão decisor a fonte superior da legitimidade política.
6. REVISÃO JUDICIAL COMO LEGITIMIDADE REFLEXIVA COMPLEMENTAR E CONDICIONADA
A aproximação entre Rosanvallon e Waldron revela uma tensão que não pode ser resolvida pela simples escolha de um dos lados. A legitimidade de reflexividade explica por que uma democracia pode criar instituições encarregadas de revisar criticamente suas próprias decisões. Contudo, a existência de uma função reflexiva não demonstra que qualquer desenho de revisão judicial seja democraticamente legítimo. A objeção de Waldron permanece relevante precisamente porque pergunta quem decide quando cidadãos e instituições discordam, de boa-fé, sobre o conteúdo dos direitos.
Se a reflexividade for tratada como autorização genérica para a supremacia judicial, a pluralização da legitimidade termina por recriar uma nova unidade, agora concentrada nos tribunais. Esse resultado contradiz a própria ideia de legitimidade distribuída. A revisão judicial deve, portanto, ser compreendida como uma contribuição específica ao sistema de justificação pública, e não como fonte superior de legitimidade. Sua função é reabrir razões, exigir coerência, proteger as condições do processo democrático e controlar violações juridicamente qualificadas, sem presumir que a decisão judicial seja, por natureza, mais democrática do que a decisão legislativa.
A primeira condição é a preservação do desacordo democrático. Em sociedades pluralistas, o desacordo sobre direitos não constitui uma patologia a ser eliminada. A decisão judicial pode resolver um caso e fixar consequências jurídicas, mas deve evitar apresentar toda controvérsia constitucional como definitivamente encerrada. A reflexividade é mais compatível com decisões que reconhecem a possibilidade de resposta institucional, correção legislativa e evolução argumentativa do que com uma concepção de última palavra absoluta.
A segunda condição é a justificação pública reforçada. Quanto maior a interferência sobre uma escolha representativa, maior deve ser o ônus argumentativo do tribunal. Não basta invocar princípios abstratos ou a autoridade da Constituição. A decisão precisa demonstrar o vício constitucional, enfrentar as razões oferecidas pelos demais poderes e explicar por que a intervenção judicial é institucionalmente adequada. A legitimidade reflexiva depende da qualidade pública da revisão, e não apenas da posição formal do órgão revisor.
A terceira condição é o respeito às competências e capacidades institucionais. Möllers ajuda a perceber que a diferenciação entre poderes possui valor democrático próprio. Parlamento, administração e tribunais operam com procedimentos, temporalidades, formas de informação e responsabilidades distintas. A revisão judicial perde legitimidade quando ignora essas diferenças e substitui escolhas políticas ou técnicas sem justificar por que o processo judicial possui melhores condições para decidir a questão concreta.
A quarta condição é a contenção decisória. O textualismo de Scalia e o minimalismo de Sunstein oferecem respostas diferentes ao risco de expansão judicial. O primeiro procura limitar o intérprete pela vinculação ao texto; o segundo, pela estreiteza e incompletude das decisões. Nenhum deles resolve isoladamente o problema democrático, mas ambos evidenciam que a legitimidade da jurisdição também depende de limites internos. A contenção aqui defendida não significa passividade judicial: significa adequação entre a intensidade da intervenção e a razão democrática que a justifica.
Essas quatro condições permitem reformular a relação entre revisão judicial e legitimidade. A jurisdição constitucional pode ser uma instituição reflexiva quando acrescenta razões e controles ao processo democrático; torna-se problemática quando reivindica substituir, de forma ordinária, a política representativa. A legitimidade, nesse modelo, é relacional: cada instituição deve justificar não apenas sua decisão, mas também o modo como ocupa seu lugar no sistema de poderes.
7. CONCLUSÃO
O artigo partiu do problema de saber em que condições a revisão judicial pode integrar uma arquitetura plural de legitimidade democrática sem converter a reflexividade institucional em supremacia judicial. A análise mostrou que a resposta exige abandonar tanto a ideia de uma legitimidade inteiramente concentrada na origem eleitoral quanto a suposição de que a jurisdição constitucional possui, por si só, superioridade democrática.
Rousseau fornece a matriz clássica da unidade da soberania e da vontade geral. Rosanvallon demonstra por que essa matriz, embora normativamente decisiva, já não descreve sozinha os processos contemporâneos de legitimação. Imparcialidade, reflexividade e proximidade ampliam a gramática democrática. Entretanto, a aplicação da reflexividade aos tribunais encontra o desafio formulado por Waldron: a revisão judicial forte pode retirar de instituições representativas a decisão final sobre desacordos que pertencem à própria vida democrática.
A hipótese foi confirmada no plano teórico: a revisão judicial pode contribuir para a legitimidade democrática, mas sua justificação depende de ser concebida como complementar e condicionada. A categoria da reflexividade explica a necessidade de revisão crítica do poder; não autoriza uma hierarquia geral em favor do Judiciário. A separação de poderes, compreendida com Möllers como diferenciação de formas de decisão, impede que a pluralidade institucional seja reduzida à supremacia de uma única instância.
A contribuição original do artigo consiste em converter a ideia geral de reflexividade em um teste normativo de legitimidade institucional. Foram propostas quatro condições cumulativamente relevantes para avaliar a revisão judicial: preservação do desacordo democrático; justificação pública reforçada; respeito às competências e capacidades institucionais; e contenção decisória. O ganho teórico está em oferecer uma ponte entre a descrição rosanvalloniana da legitimidade plural e a objeção waldroniana à supremacia judicial. A revisão deixa de ser classificada abstratamente como democrática ou antidemocrática e passa a ser avaliada pelo modo concreto como se insere na divisão institucional da autoridade.
A principal consequência é que a legitimidade democrática contemporânea deve ser entendida como plural, relacional e institucionalmente distribuída. A pluralidade, contudo, não equivale a uma autorização ilimitada para todos os centros de poder. Quanto mais distribuída a autoridade, maior a necessidade de justificar fronteiras, interações e mecanismos de responsabilidade. A democracia constitucional não se realiza pela ausência de tensão entre poderes, mas pela organização pública e controlável dessa tensão.
Há limites claros nesta investigação. O estudo é teórico e não testa os critérios propostos em decisões judiciais concretas. Pesquisas futuras poderão aplicá-los comparativamente a cortes constitucionais ou a controvérsias específicas, examinando se diferentes desenhos de revisão favorecem uma reflexividade complementar ou produzem concentração de autoridade. Essa agenda empírica pode aprofundar a proposta aqui formulada e avaliar sua capacidade explicativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MÖLLERS, Christoph. The three branches: a comparative model of separation of powers. Oxford: Oxford University Press, 2013.
ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad, proximidad. Barcelona: Paidós, 2010.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 2001.
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997.
SUNSTEIN, Cass R. Beyond judicial minimalism. Tulsa Law Review, v. 43, n. 4, p. 825-842, 2008.
WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale Law Journal, v. 115, n. 6, p. 1346-1406, 2006.