REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/790773687
RESUMO
A expansão da jurisdição constitucional constitui uma das transformações institucionais mais relevantes das democracias contemporâneas. Se, de um lado, o controle judicial desempenha função indispensável na proteção dos direitos fundamentais e das condições do processo democrático, de outro, a transferência crescente de controvérsias políticas para tribunais suscita problemas relacionados à legitimidade democrática, à discricionariedade interpretativa, às capacidades institucionais e à concentração de autoridade no Poder Judiciário. O artigo investiga sob quais condições a atuação expansiva das cortes constitucionais pode ser democraticamente justificada sem converter a guarda da Constituição em supremacia judicial. A pesquisa é qualitativa, bibliográfica e jurídico-teórica, de caráter analítico e crítico, desenvolvida mediante confronto entre diferentes matrizes da teoria constitucional contemporânea. Parte-se da distinção entre judicialização e ativismo judicial para examinar, sucessivamente, a expansão política do Judiciário, os limites hermenêuticos da decisão constitucional, as objeções à supremacia judicial e as propostas baseadas em deferência, capacidades institucionais, diálogo e revisão judicial responsiva. Sustenta-se que a legitimidade da jurisdição constitucional não pode ser definida pela oposição abstrata entre ativismo e autocontenção. Ela depende da conjugação de fundamento jurídico controlável, identificação da disfunção democrática que justifica a intervenção, consideração das capacidades institucionais, adequação da intensidade do controle e preservação de espaços efetivos para deliberação e resposta dos poderes representativos. No contexto brasileiro, esses critérios são particularmente relevantes para a compreensão crítica da posição institucional do Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: ativismo judicial; jurisdição constitucional; democracia; supremacia judicial; Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
The expansion of constitutional adjudication is one of the most significant institutional transformations of contemporary democracies. On the one hand, judicial review plays an essential role in protecting fundamental rights and the conditions of the democratic process; on the other, the increasing transfer of political controversies to courts raises problems concerning democratic legitimacy, interpretive discretion, institutional capacities, and the concentration of authority in the judiciary. This article investigates the conditions under which an expansive role for constitutional courts may be democratically justified without transforming constitutional guardianship into judicial supremacy. The research is qualitative, bibliographical, and legal-theoretical, with an analytical and critical approach based on a dialogue among different strands of contemporary constitutional theory. It begins by distinguishing judicialization from judicial activism and then examines the political expansion of the judiciary, the hermeneutic limits of constitutional adjudication, objections to judicial supremacy, and approaches based on deference, institutional capacities, institutional dialogue, and responsive judicial review. The article argues that the legitimacy of constitutional adjudication cannot be determined through an abstract opposition between activism and restraint. Rather, it depends on the combination of a legally controllable basis for decision-making, the identification of democratic dysfunction justifying intervention, attention to institutional capacities, proportional calibration of the intensity of judicial review, and preservation of meaningful opportunities for deliberation and response by representative institutions. In the Brazilian context, these criteria are particularly relevant to a critical understanding of the institutional position of the Brazilian Supreme Federal Court.
Keywords: judicial activism; constitutional adjudication; democracy; judicial supremacy; Brazilian Supreme Federal Court.
1. INTRODUÇÃO
A expansão do Poder Judiciário sobre questões tradicionalmente associadas à política tornou-se característica relevante das democracias constitucionais contemporâneas. Controvérsias envolvendo direitos fundamentais, desenho institucional, políticas públicas e desacordos morais de elevada intensidade são progressivamente submetidas às cortes, produzindo uma aproximação entre direito e política que desafia concepções tradicionais da separação dos poderes. Esse fenômeno não é exclusivamente brasileiro. A expansão global da revisão judicial alterou, em diferentes sistemas constitucionais, a distribuição da autoridade entre parlamentos, governos e tribunais, conferindo às cortes participação crescente na definição de questões centrais da vida coletiva (Hirschl, 2020).
No Brasil, essa transformação assumiu particular intensidade após a Constituição de 1988. A ampliação do catálogo de direitos fundamentais, a constitucionalização de extensa variedade de matérias e a estrutura do controle de constitucionalidade contribuíram para que o Supremo Tribunal Federal ocupasse posição cada vez mais relevante na solução de controvérsias políticas, sociais e institucionais. Barroso (2012) relaciona o desenvolvimento da judicialização brasileira, entre outros fatores, à redemocratização, à constitucionalização abrangente e ao sistema de controle de constitucionalidade. A centralidade adquirida pela Corte, entretanto, torna insuficiente a pergunta sobre se o Judiciário deve ou não participar da concretização da Constituição. O problema contemporâneo é mais específico: determinar as condições sob as quais essa participação permanece juridicamente controlável, institucionalmente adequada e democraticamente justificável.
A questão exige, inicialmente, distinguir fenômenos que frequentemente aparecem sobrepostos no debate brasileiro. Judicialização da política e ativismo judicial não constituem necessariamente categorias equivalentes. Na formulação de Tassinari (2013), a judicialização relaciona-se às circunstâncias institucionais que conduzem controvérsias políticas e sociais ao Poder Judiciário, ao passo que o ativismo se refere à postura assumida pelo órgão jurisdicional no exercício de sua função. Essa distinção é fundamental porque impede que a simples presença de uma controvérsia politicamente sensível perante uma corte seja utilizada, por si só, para qualificá-la como ativista.
O problema também não se resolve mediante uma opção abstrata entre tribunais fortes e tribunais fracos. A jurisdição constitucional opera em ambiente marcado por uma tensão estrutural. A proteção judicial dos direitos fundamentais pode ser necessária precisamente quando maiorias políticas deixam de reconhecer direitos, bloqueiam demandas minoritárias ou comprometem as condições de funcionamento da democracia. Ao mesmo tempo, conferir a juízes não eleitos autoridade definitiva para resolver desacordos constitucionais pode restringir a capacidade de cidadãos e representantes de participar da construção do significado da Constituição. Marinoni (2025) situa a tensão entre direitos fundamentais e democracia justamente no problema decorrente da atribuição judicial de significado à Constituição quando esse significado se impõe à comunidade e às instituições representativas.
A investigação parte desse impasse para formular o seguinte problema: sob quais condições a expansão da jurisdição constitucional pode ser democraticamente justificada sem converter a guarda da Constituição em supremacia judicial?
O objetivo geral consiste em reconstruir criticamente critérios de legitimidade da intervenção das cortes constitucionais a partir do diálogo entre diferentes matrizes teóricas sobre judicialização, ativismo, hermenêutica, expansão do poder judicial, capacidades institucionais, diálogo e revisão judicial responsiva. Especificamente, pretende-se distinguir judicialização e ativismo; examinar a dimensão política da expansão da revisão judicial; identificar limites hermenêuticos à decisão constitucional; analisar alternativas à oposição entre supremacia judicial e supremacia parlamentar; e discutir as consequências dessas perspectivas para a posição institucional do Supremo Tribunal Federal.
Metodologicamente, trata-se de pesquisa qualitativa, bibliográfica e jurídico-teórica, de caráter analítico e crítico. O procedimento não consiste na exposição sucessiva das posições dos autores selecionados, mas no confronto entre perspectivas que oferecem respostas diferentes, e, por vezes, complementares, ao problema da legitimidade da jurisdição constitucional. A crítica hermenêutica de Streck e a distinção entre judicialização e ativismo desenvolvida por Tassinari são colocadas em diálogo com a análise político-institucional de Hirschl e Balkin; as objeções à supremacia judicial são confrontadas com os modelos de diálogo e deliberação examinados por Marinoni, Clève e Lorenzetto e Hübner Mendes; por fim, a revisão judicial responsiva de Dixon fornece elementos para pensar a intensidade e os remédios da jurisdição constitucional em função das disfunções do processo democrático.
A hipótese sustentada é que a legitimidade da jurisdição constitucional não decorre da intensidade da intervenção judicial considerada isoladamente. Uma decisão forte pode ser constitucionalmente justificável em determinadas circunstâncias, assim como uma postura aparentemente deferente pode contribuir para preservar graves disfunções democráticas. A avaliação deve considerar, conjuntamente, a existência de fundamento jurídico controlável, a natureza da falha democrática enfrentada, a capacidade institucional da corte para intervir, a intensidade e extensão do remédio empregado e a preservação de condições para continuidade da deliberação constitucional.
2. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E EXPANSÃO DO PODER JUDICIAL
A compreensão dos limites da jurisdição constitucional pressupõe evitar que toda atuação judicial sobre questões politicamente relevantes seja enquadrada na categoria do ativismo. Essa redução obscurece tanto as causas estruturais da judicialização quanto as escolhas institucionais realizadas pelas cortes ao decidir.
Tassinari (2013) estabelece distinção relevante entre os fenômenos. A judicialização está relacionada a transformações sociais e institucionais que aumentam a quantidade e a relevância das questões submetidas ao Judiciário. Constituições analíticas, ampliação dos direitos, insuficiência estatal na implementação de determinadas prestações e aumento da litigiosidade contribuem para deslocar conflitos para os tribunais independentemente de uma escolha voluntária destes. Por isso, a judicialização possui dimensão contingencial, enquanto o ativismo se relaciona à postura assumida pelo órgão judicial no exercício de suas competências.
A distinção altera a estrutura da análise. Quando uma questão politicamente sensível chega ao STF, a presença do Tribunal no conflito não demonstra, por si, ativismo. Em sistemas com amplo acesso à justiça e extensa constitucionalização, muitas controvérsias inevitavelmente assumem forma judicial. O problema começa quando a inevitabilidade da judicialização é transformada em justificativa genérica para a expansão da autoridade judicial. Do fato de que a Corte precisa decidir não decorre que possa escolher qualquer extensão, técnica ou intensidade de decisão.
Barroso (2012) também diferencia judicialização e ativismo, embora atribua ao segundo uma compreensão distinta daquela encontrada na crítica de Tassinari. Para o autor, a judicialização brasileira decorre de fatores institucionais como a redemocratização, a constitucionalização abrangente e o sistema de controle de constitucionalidade. O ativismo, por sua vez, corresponde a uma participação mais intensa do Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos demais Poderes.
A divergência entre essas concepções não é meramente terminológica. Tassinari (2013) procura estabelecer limites ao poder jurisdicional justamente porque a expansão judicial não pode ser naturalizada como consequência inevitável da constitucionalização. Barroso (2012), por sua vez, admite situações em que uma atuação judicial mais afirmativa pode desempenhar função relevante diante de omissões políticas ou na proteção de direitos fundamentais. E vai mais adiante, ao defender que as Supremas Cortes desempenham função iluminista ao promoverem avanços sociais nos dissensos sem adesão democrática, empurrando a história para frente quando ela emperra (Barroso, 2018). A tensão entre as perspectivas evidencia que o rótulo “ativismo” é insuficiente como critério normativo. É necessário perguntar que espécie de intervenção ocorreu, qual seu fundamento e quais efeitos produz sobre a distribuição constitucional de autoridade.
Essa necessidade torna-se ainda mais clara quando o fenômeno é examinado a partir de Hirschl (2020). Em Rumo à Juristocracia, a expansão do poder judicial não aparece simplesmente como consequência do amadurecimento normativo das democracias. O autor chama atenção para as origens políticas da constitucionalização e para processos mediante os quais autoridade anteriormente exercida por instituições representativas é transferida às cortes. A expansão judicial deve ser compreendida, portanto, também como redistribuição de poder (Hirschl, 2020).
A análise torna problemática a narrativa segundo a qual o fortalecimento das cortes representaria necessariamente vitória dos direitos sobre a política. Na formulação de Hirschl (2020), processos de constitucionalização podem estar associados a estratégias de preservação de interesses por atores politicamente influentes diante de mudanças nas condições da competição democrática. A transferência de autoridade para instituições judiciais pode, nesse sentido, adquirir função de preservação hegemônica.
O argumento é especialmente relevante porque desloca a análise das intenções declaradas para a estrutura institucional. Mesmo quando a revisão judicial é apresentada em linguagem de direitos, permanece indispensável examinar quem transfere poder, em qual contexto essa transferência ocorre e quais consequências institucionais dela decorrem (Hirschl, 2020).
A judicialização da mega-politics aprofunda o problema. Hirschl (2020) utiliza essa categoria para analisar a transferência para tribunais de controvérsias centrais da política, envolvendo questões estruturais e identitárias anteriormente tratadas predominantemente nas arenas representativas. À medida que cortes passam a resolver esses conflitos, deixam de funcionar apenas como controladoras episódicas da constitucionalidade e assumem participação relevante na definição dos rumos políticos.
Há, nesse aspecto, aproximação possível com a crítica de Tassinari (2018) à supremacia judicial brasileira. A autora identifica a atribuição ao STF de autoridades interpretativa, política e simbólica, associadas às ideias de que o Tribunal possui a última palavra na construção do direito, pode sobrepor sua atuação às instâncias majoritárias e estaria especialmente habilitado a traduzir determinados anseios sociais (Tassinari, 2018).
O problema, portanto, não consiste na existência da jurisdição constitucional, mas na transformação da competência de controle de constitucionalidade em pretensão de monopólio do significado constitucional. A judicialização e a expansão do poder judicial devem ser analisadas tanto a partir das estruturas que conduzem as controvérsias às cortes quanto da maneira pela qual estas utilizam a autoridade que recebem.
3. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE DA DECISÃO
A questão democrática da jurisdição constitucional não se limita à distribuição formal de competências. Mesmo quando uma corte é competente para decidir determinada controvérsia, permanece a pergunta sobre como o sentido constitucional é construído. É nesse plano que a crítica hermenêutica de Streck assume importância.
A constitucionalização do direito e a centralidade dos princípios ampliaram a relevância da interpretação, mas essa abertura não pode ser confundida com autorização para decisões voluntaristas. Streck (2014) dirige sua crítica ao problema da discricionariedade que persiste em diferentes formulações teóricas mesmo após a superação do positivismo legalista. O reconhecimento de que textos jurídicos não fornecem mecanicamente respostas prontas não significa que o intérprete disponha de liberdade para preencher o direito segundo preferências pessoais.
O problema torna-se particularmente sensível na jurisdição constitucional. Textos constitucionais contêm conceitos abertos, princípios e compromissos que demandam interpretação. Se essa característica for convertida em poder discricionário, a Constituição corre o risco de deixar de funcionar como parâmetro de controle do julgador e tornar-se linguagem por meio da qual escolhas próprias são apresentadas como comandos constitucionais.
Em Verdade e Consenso, Streck (2011) relaciona o problema da discricionariedade judicial às dificuldades decorrentes de determinadas recepções do pós-positivismo no direito brasileiro. Sua crítica alcança a utilização de princípios e da ponderação quando manejados como instrumentos que ampliam a liberdade decisória sem correspondentes mecanismos de controle da fundamentação (Streck, 2011).
Essa perspectiva acrescenta dimensão indispensável à distinção entre judicialização e ativismo. Uma corte pode decidir questão legítima de sua competência e, ainda assim, produzir decisão problemática do ponto de vista hermenêutico. O ativismo não precisa manifestar-se apenas na invasão ostensiva de competência legislativa. Pode aparecer na própria fundamentação, quando a abertura da linguagem constitucional é manejada como autorização para escolhas insuficientemente controladas pelo direito.
Por outro lado, o controle da discricionariedade não implica retorno a um modelo de interpretação mecânica. A própria complexidade constitucional impede que a legitimidade judicial seja reduzida à reprodução literal de enunciados. A questão consiste em reconhecer que interpretação e decisão permanecem atividades juridicamente vinculadas. O fato de uma resposta demandar construção interpretativa não torna todas as respostas juridicamente equivalentes.
A crítica hermenêutica opera, assim, como primeiro filtro da legitimidade da jurisdição constitucional. Antes de perguntar se a Corte possui capacidade institucional ou se determinado remédio é dialógico, é necessário examinar se a conclusão encontra fundamento jurídico suficientemente justificável. Técnicas institucionais sofisticadas não compensam uma fundamentação incapaz de demonstrar a conexão entre Constituição e resultado.
Esse filtro também permite qualificar a relação entre direito e política. Reconhecer que tribunais atuam em ambiente político não significa aceitar que decisões constitucionais sejam atos políticos equivalentes às escolhas legislativas. A jurisdição possui exigências próprias de fundamentação. O Legislativo pode escolher entre alternativas constitucionalmente permitidas com fundamento em programas, preferências eleitorais e compromissos partidários. A corte constitucional, ao contrário, deve justificar por que determinada escolha política ultrapassou limites constitucionais ou por que uma intervenção judicial se tornou juridicamente necessária.
4. DA SUPREMACIA JUDICIAL AO DIÁLOGO: CAPACIDADES, DEFERÊNCIA E DELIBERAÇÃO
A objeção democrática à revisão judicial envolve uma dificuldade fundamental: decisões tomadas por representantes eleitos podem ser afastadas por julgadores que não respondem diretamente ao eleitorado. A supremacia constitucional e a proteção dos direitos oferecem justificativas importantes para a existência do controle de constitucionalidade, mas não resolvem integralmente a questão relativa à sua extensão.
Marinoni (2025) recoloca o problema a partir da tensão entre tutela dos direitos fundamentais e democracia. A Constituição situa determinados direitos acima da legislação ordinária, mas a identificação de seu significado frequentemente envolve desacordos morais razoáveis que não podem ser eliminados pela simples leitura do texto constitucional. Quando uma corte atribui sentido a essas disposições, sua decisão participa da definição do conteúdo dos direitos que vinculam a própria comunidade política.
Daí a necessidade de distinguir controle de constitucionalidade e supremacia judicial. Reconhecer a competência da Corte para invalidar normas incompatíveis com a Constituição não exige admitir que sua interpretação constitua a única interpretação legítima ou que encerre definitivamente em monopólio a deliberação constitucional. Marinoni (2025) atribui relevância à participação e ao diálogo entre sociedade e instituições na construção e revisão do significado constitucional.
Essa concepção transforma a decisão constitucional de ponto final em momento de um processo deliberativo mais amplo. Em controvérsias marcadas por desacordos razoáveis, a decisão da Corte pode apresentar razões, indicar limites e provocar respostas sem necessariamente reivindicar exclusividade sobre a interpretação constitucional.
Hübner Mendes (2011) desenvolve raciocínio convergente ao problematizar a ideia de última palavra. A interação institucional ocorre ao longo do tempo, de modo que uma instituição pode possuir autoridade decisória em determinada etapa sem que isso elimine a possibilidade de novas rodadas deliberativas. A noção de última palavra provisória permite compreender essa característica temporal da interação entre poderes.
O diálogo, entretanto, não constitui solução automática para a objeção democrática. É necessário avaliar a qualidade da interação e o desempenho deliberativo das instituições (Mendes, 2011). A simples existência formal de possibilidade de resposta não torna necessariamente uma decisão dialógica.
A ideia de diálogo precisa, portanto, ser acompanhada de critérios relacionados às capacidades institucionais. Clève e Lorenzetto (2016) examinam a jurisdição constitucional a partir de diferentes níveis de intensidade do controle e da contribuição das capacidades institucionais para a interpretação constitucional. A competência formal para decidir não implica que todas as instituições possuam aptidão equivalente para resolver todos os aspectos de uma controvérsia.
A abordagem institucional afasta duas simplificações. A primeira consiste em imaginar que a legitimidade eleitoral do Parlamento lhe confira superioridade decisória em qualquer matéria. A segunda consiste em supor que independência judicial e argumentação jurídica tornem tribunais naturalmente mais aptos para resolver todos os desacordos constitucionais. A comparação precisa considerar a natureza do problema, as informações disponíveis, os procedimentos institucionais e as consequências da intervenção (Clève; Lorenzetto, 2016).
Essa análise repercute diretamente sobre a deferência. Deferir não significa abdicar do controle constitucional, assim como intervir não significa necessariamente substituir a política. A intensidade do controle pode variar conforme fatores como a natureza do direito afetado, a qualidade da deliberação legislativa, a disponibilidade de informações e a aptidão institucional do Judiciário para formular e supervisionar determinado remédio.
A articulação entre diálogo, capacidades e intensidade permite superar a oposição simplista entre supremacia judicial e supremacia legislativa. Nenhuma instituição possui monopólio abstrato da razão constitucional. O problema desloca-se para a qualidade das razões, a adequação dos procedimentos e a possibilidade de correção recíproca ao longo do tempo.
5. DISFUNÇÃO DEMOCRÁTICA E REVISÃO JUDICIAL RESPONSIVA
A teoria da revisão judicial responsiva desenvolvida por Dixon (2023) fornece instrumento particularmente relevante para avançar nesse deslocamento. Em vez de justificar a revisão judicial apenas mediante defesa geral dos direitos ou do papel contramajoritário das cortes, a autora concentra-se em disfunções específicas do processo democrático e procura relacionar a atuação judicial à natureza dessas falhas.
A noção de disfunção democrática é mais precisa do que uma referência genérica à omissão legislativa. Nem toda ausência de legislação demonstra falha democrática, assim como nem toda decisão parlamentar expressa adequadamente um processo político funcional. Dixon (2023) trabalha, entre outras categorias, com formas de poder monopolístico, pontos cegos legislativos e encargos de inércia.
Os pontos cegos podem ocorrer quando o processo político deixa de perceber adequadamente determinadas implicações de uma medida ou determinados interesses atingidos. Os encargos de inércia, por sua vez, relacionam-se a obstáculos estruturais que dificultam a revisão de decisões mesmo diante de razões relevantes para mudança (Dixon, 2023).
Essa formulação oferece resposta importante à objeção de que qualquer intervenção judicial seria antidemocrática. Se a democracia for compreendida apenas como resultado majoritário, o controle judicial aparece necessariamente como interferência externa. Se, porém, envolver condições de participação, contestação e responsividade, determinadas intervenções judiciais podem contribuir para enfrentar bloqueios que comprometem o funcionamento do processo representativo.
A teoria, contudo, não converte a identificação de disfunção em autorização ilimitada para o Judiciário. Dixon (2023) também examina os riscos da revisão judicial, entre eles limitações de capacidade e legitimidade, reações políticas e possíveis efeitos debilitadores sobre a democracia. A corte que pretende corrigir uma disfunção pode produzir outra.
É nesse contexto que Dixon (2023) trabalha com diferentes combinações entre formas fortes e fracas de revisão e de remédios. A intensidade da afirmação judicial acerca dos direitos e a força do remédio não precisam caminhar sempre juntas. Determinadas situações podem admitir afirmação judicial robusta acompanhada de espaço institucional significativo para resposta legislativa.
A importância desse modelo reside na recusa de soluções uniformes. A natureza do bloqueio democrático deve influenciar a resposta judicial. Quando o problema está relacionado à inércia legislativa, por exemplo, uma decisão que preserve espaço para correção parlamentar pode ser institucionalmente mais adequada do que a substituição integral da legislação.
A revisão responsiva aproxima-se, nesse ponto, das teorias do diálogo e das capacidades institucionais, mas acrescenta elemento decisivo: a necessidade de conectar a intensidade da intervenção a um diagnóstico sobre o funcionamento da democracia. Não basta afirmar que um direito está em jogo. É necessário compreender por que o processo político não foi capaz de responder adequadamente e em que medida a atuação judicial pode corrigir, em vez de aprofundar, essa falha (Dixon, 2023).
6. POLARIZAÇÃO, TEMPO CONSTITUCIONAL E OS LIMITES DA IDEALIZAÇÃO DAS CORTES
A discussão sobre legitimidade judicial frequentemente pressupõe instituições funcionando em condições relativamente estáveis. A corte aparece como controladora das falhas da política, enquanto o processo político é tratado como principal fonte de risco. Balkin (2020) problematiza essa assimetria ao inserir a revisão judicial nos ciclos de regimes políticos, polarização e deterioração constitucional.
Em The Cycles of Constitutional Time, Balkin (2020) demonstra que os apoios políticos à revisão judicial podem assumir diferentes funções. A atuação das cortes pode ser valorizada porque resolve conflitos, legitima determinadas decisões, retira questões difíceis da agenda eleitoral ou permite a realização de objetivos que encontrariam maiores obstáculos nas arenas representativas.
Essa análise apresenta ponto de contato com Hirschl (2020). Em ambos os casos, o poder judicial não é compreendido como fenômeno externo à política. A expansão da revisão judicial também depende de escolhas, incentivos e configurações políticas. Balkin (2020), contudo, enfatiza como esses fundamentos se transformam ao longo do tempo e interagem com regimes partidários e processos de polarização.
Em ambientes de elevada polarização, as cortes também são afetadas pelas disputas que atravessam a sociedade. A nomeação de juízes adquire maior importância política, a confiança na neutralidade judicial pode ser tensionada e o Judiciário pode converter-se em arena para obtenção de resultados bloqueados no processo legislativo (Balkin, 2020).
A análise do constitutional rot aprofunda a advertência. Em contextos de deterioração constitucional combinada com polarização, tribunais não necessariamente funcionam como solução e podem integrar os próprios processos institucionais problemáticos (Balkin, 2020).
Não se trata de reduzir juízes a agentes partidários, mas de reconhecer que as cortes são formadas e operam no interior de sistemas políticos. A suposição de que o Judiciário sempre poderá corrigir a política porque permanece completamente fora dela torna-se, assim, institucionalmente problemática.
Essa perspectiva acrescenta dimensão temporal à análise da legitimidade. A mesma técnica judicial pode produzir consequências distintas em diferentes contextos institucionais. Uma decisão expansiva adotada em ambiente de cooperação e confiança pode funcionar de maneira diversa daquela proferida em cenário de intensa polarização e disputa sobre a própria autoridade da Corte.
A contribuição de Balkin (2020) também relativiza a ideia de que ampliar o poder judicial constitui resposta suficiente às crises democráticas. A proteção da democracia não pode ser transferida integralmente aos tribunais, pois as próprias instituições judiciais podem sofrer os efeitos da deterioração do sistema político.
7. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ENTRE GUARDA CONSTITUCIONAL E CONCENTRAÇÃO DECISÓRIA
As matrizes examinadas permitem retornar ao problema brasileiro sem reduzir a análise a uma condenação ou celebração abstrata do Supremo Tribunal Federal. A Constituição de 1988 atribuiu à jurisdição constitucional posição relevante na proteção dos direitos e na preservação da ordem constitucional. A atuação do STF em questões políticas não constitui, por si, desvio institucional. A pergunta adequada é como distinguir o exercício necessário da jurisdição constitucional da transformação da Corte em centro permanente de definição das grandes escolhas políticas.
O primeiro critério é a natureza da judicialização. É necessário identificar se a Corte foi chamada a decidir controvérsia constitucional que ingressou no sistema judicial em razão de sua configuração institucional ou se a própria construção decisória ampliou o objeto para além da questão submetida. A distinção entre judicialização e ativismo formulada por Tassinari (2013) é particularmente relevante para essa análise.
O segundo critério consiste na justificação democrática da intervenção. Quanto maior a interferência na escolha dos poderes representativos, maior deve ser a capacidade de demonstrar porque a atuação judicial se tornou necessária. A existência de violações constitucionais, exclusões persistentes, pontos cegos ou encargos de inércia pode fornecer razões para formas mais intensas de controle, desde que a resposta judicial seja relacionada à natureza concreta da disfunção identificada (Dixon, 2023).
O terceiro critério é a ancoragem hermenêutica. A fundamentação deve permitir compreender por que a Constituição exige ou autoriza a conclusão adotada. A utilização de princípios não pode funcionar como substituto para a demonstração das razões jurídicas da decisão. A crítica de Streck (2011) à discricionariedade é relevante justamente porque exige que a abertura interpretativa permaneça submetida a controles jurídicos.
O quarto critério diz respeito às capacidades institucionais. A Corte deve considerar se possui informações, instrumentos processuais e capacidade de acompanhamento compatíveis com a solução escolhida. Reconhecer a inconstitucionalidade de determinada política não significa necessariamente possuir condições institucionais para desenhar integralmente a política substitutiva (Clève; Lorenzetto, 2016).
O quinto critério refere-se à intensidade e dialogicidade do remédio. Uma decisão pode reconhecer firmemente um direito sem esgotar todas as escolhas relativas à sua implementação. As contribuições de Mendes (2011), Marinoni (2025) e Dixon (2023) permitem compreender que a autoridade judicial pode coexistir com espaços institucionais de resposta e novas rodadas de deliberação.
Esses critérios não formam algoritmo. Sua função é estruturar perguntas capazes de reduzir avaliações puramente intuitivas. Em vez de afirmar que determinada decisão é ativista simplesmente porque parece excessiva, torna-se possível perguntar em qual dimensão ocorre a expansão e porque ela é ou não justificável.
Essa abordagem também evita considerar legítima qualquer intervenção judicial apenas porque produz resultado substantivamente desejável. O conteúdo da decisão é relevante, mas não elimina questões de competência, fundamentação e desenho institucional.
A posição institucional do STF torna essa preocupação especialmente importante. Quanto mais central uma corte se torna para a política, maiores são os incentivos para que diferentes atores transfiram conflitos para ela. A expansão da autoridade judicial pode, assim, produzir novos incentivos institucionais para a judicialização, aspecto que pode ser compreendido à luz das análises de Hirschl (2020) e Balkin (2020).
A questão não se resolve, contudo, mediante autocontenção generalizada. Existem circunstâncias em que a deferência judicial preservaria violações incompatíveis com a Constituição. O desafio consiste em construir uma forma de intervenção que reconheça simultaneamente duas premissas: direitos fundamentais não podem depender exclusivamente da disposição das maiorias políticas, mas juízes também não possuem autoridade democrática ou capacidade institucional ilimitadas para substituir essas maiorias.
A revisão judicial responsiva oferece linguagem útil para esse equilíbrio. A intensidade da atuação deve relacionar-se às características da disfunção democrática e às condições institucionais da resposta (Dixon, 2023). Da mesma maneira, a ideia de última palavra provisória impede que autoridade judicial seja confundida com exclusividade interpretativa (Mendes, 2011).
A abertura ao diálogo, entretanto, não pode servir para encobrir expansão judicial. Uma decisão que define detalhadamente o conteúdo normativo, estabelece todos os meios de implementação e deixa ao Legislativo apenas uma possibilidade formal de resposta dificilmente se torna dialógica apenas porque menciona futura atuação parlamentar. A dialogicidade pressupõe espaço institucional efetivo para resposta.
Por fim, a análise de Balkin (2020) impõe considerar o ambiente político em que a Corte atua. Quanto maior a polarização e a tendência de transformar o Judiciário em arena de disputa política, mais relevantes se tornam os constrangimentos jurídicos da decisão, a consciência dos limites institucionais e a preservação de possibilidades de resposta democrática.
A legitimidade do STF, portanto, não depende de ocupar o máximo espaço permitido por suas competências. Em determinadas situações, o exercício limitado do poder pode fortalecer a própria autoridade constitucional da Corte. A capacidade de distinguir aquilo que deve ser decidido judicialmente daquilo que deve permanecer aberto à política constitui parte da função de guarda da Constituição.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A expansão da jurisdição constitucional modificou profundamente a relação entre direito e política nas democracias contemporâneas. A experiência brasileira insere-se nesse movimento, mas apresenta características que tornam particularmente relevante o debate sobre os limites da atuação do Supremo Tribunal Federal. A amplitude da Constituição de 1988 e do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade faz com que inúmeras controvérsias políticas assumam forma judicial. Essa circunstância, entretanto, não oferece justificativa automática para qualquer modalidade de intervenção.
O problema de pesquisa consistiu em determinar sob quais condições a expansão da jurisdição constitucional pode ser democraticamente justificada sem converter a guarda da Constituição em supremacia judicial. A análise desenvolvida permite sustentar que essa legitimidade depende de uma combinação de condições jurídicas, democráticas e institucionais, e não simplesmente da intensidade abstrata da atuação da Corte.
A primeira conclusão é que judicialização e ativismo precisam permanecer conceitualmente distintos. A judicialização descreve uma circunstância produzida pela estrutura constitucional e pelo funcionamento das instituições, enquanto o ativismo está relacionado à maneira pela qual o Judiciário utiliza a autoridade que lhe é submetida (Tassinari, 2013). Confundir os fenômenos transforma uma realidade institucional em justificativa para expansão decisória.
A segunda conclusão é que a expansão judicial possui dimensão política que não pode ser ignorada. Hirschl (2020) demonstra que processos de constitucionalização e fortalecimento das cortes podem estar associados à transferência estratégica de poder e à preservação de interesses. Balkin (2020) acrescenta que o apoio político à revisão judicial se transforma historicamente e que tribunais, sobretudo em ambientes polarizados, podem tornar-se parte relevante das próprias disputas políticas.
A terceira conclusão é que a legitimidade começa pela fundamentação. A crítica hermenêutica de Streck (2011) demonstra que abertura constitucional não equivale a discricionariedade ilimitada. A intervenção judicial somente pode reivindicar autoridade constitucional quando as razões apresentadas permitem controlar a conexão entre Constituição e resultado.
A quarta conclusão é que a objeção democrática não precisa conduzir nem à supremacia parlamentar nem à supremacia judicial. Marinoni (2025), Clève e Lorenzetto (2016) e Mendes (2011) permitem compreender a interpretação constitucional como processo no qual diferentes instituições podem participar ao longo do tempo. Diálogo, deferência e capacidades institucionais tornam possível calibrar a intervenção sem abdicar do controle de constitucionalidade.
A quinta conclusão é que a identificação da disfunção democrática deve influenciar a escolha do remédio. A revisão judicial responsiva desenvolvida por Dixon (2023) demonstra que diferentes formas de bloqueio, ponto cego ou inércia podem exigir respostas institucionais distintas. O reconhecimento de um problema constitucional não exige que a Corte empregue sempre a forma mais intensa de seu poder.
Dessas conclusões emerge uma matriz de legitimidade baseada em cinco perguntas: por que a questão chegou à jurisdição; qual disfunção ou violação constitucional justifica a intervenção; qual é o fundamento jurídico controlável da decisão; qual instituição possui melhores condições para definir os diferentes aspectos da resposta; e quanto espaço permanece para deliberação e revisão política após o julgamento?
Nenhuma dessas perguntas, isoladamente, resolve o problema. Em conjunto, porém, elas oferecem alternativa à utilização retórica do conceito de ativismo. Permitem analisar a jurisdição constitucional não pela identidade dos vencedores ou pela preferência substantiva do observador, mas pela estrutura institucional e argumentativa da decisão.
Para o Supremo Tribunal Federal, a consequência é particularmente significativa. A legitimidade de uma corte constitucional não aumenta necessariamente na proporção de sua capacidade de decidir. Em determinados contextos, a preservação de sua autoridade depende precisamente da capacidade de reconhecer limites, modular remédios e permitir que outras instituições participem da construção constitucional.
A guarda da Constituição não exige monopólio sobre a Constituição. Uma corte pode exercer controle robusto, proteger direitos e enfrentar disfunções democráticas sem reivindicar supremacia interpretativa permanente. O desafio consiste em construir uma jurisdição suficientemente forte para impedir que a democracia comprometa suas próprias condições de funcionamento, mas suficientemente limitada para não substituir o processo democrático que pretende proteger.
É nesse espaço entre omissão e supremacia, entre deferência automática e intervenção maximalista, que se encontra a possibilidade de uma jurisdição constitucional democraticamente responsável. A legitimidade da revisão judicial não decorre simplesmente de quem profere a última palavra, mas da qualidade das razões, das condições institucionais da decisão e da permanência de uma comunidade política capaz de continuar discutindo, respondendo e reconstruindo constitucionalmente seus próprios desacordos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BALKIN, Jack M. The Cycles of Constitutional Time. New York: Oxford University Press, 2020.
BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, representativo e iluminista: os papéis dos tribunais constitucionais nas democracias contemporâneas. Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 9, n. 4, p. 2171-2228, 2018. DOI: 10.1590/2179-8966/2017/30806.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1, p. 23-32, 2012.
CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Governo democrático e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
DIXON, Rosalind. Responsive Judicial Review: Democracy and Dysfunction in the Modern Age. Oxford: Oxford University Press, 2023.
HIRSCHL, Ran. Rumo à juristocracia: as origens e consequências do novo constitucionalismo. Tradução: Amauri Feres Saad. Londrina: Eduel, 2020.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo constitucional e democracia. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025.
MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. 2011.
TASSINARI, Clarissa. A autoridade simbólica do Supremo Tribunal Federal: elementos para compreender a supremacia judicial no Brasil. Revista Brasileira de Direito, v. 14, n. 2, 2018.
TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
1 Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e Mestrando em Direito Constitucional pelo IDP – Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa.