AS LIMITAÇÕES DO DIREITO NACIONAL E A REGULAÇÃO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS REDES SOCIAIS: POR QUE NÃO HÁ UM TRATADO INTERNACIONAL?

REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/782847821

RESUMO
O tema deste artigo é a inexistência de um tratado internacional como instrumento para regular a liberdade de expressão nas redes sociais. Busca-se responder ao seguinte problema: por que não há um tratado internacional apto a mitigar o problema dos limites territoriais do direito, essencialmente nacional, para a regulamentação da liberdade de expressão nas redes sociais? A importância social e política do tema está no descompasso entre a transnacionalidade das redes sociais e a limitação nacional dos ordenamentos jurídicos. A metodologia de pesquisa é bibliográfica. O objetivo geral deste estudo é o de identificar os motivos jurídicos e/ou políticos para a ausência de uma convenção internacional sobre a regulação do discurso nas redes sociais. Os objetivos específicos deste estudo são: enumerar as razões pelas quais um instrumento internacional seria esperado; examinar os modelos regulatórios atualmente debatidos em relação ao discurso; identificar as divergências entre os Estados e as mídias sociais; identificar obstáculos jurídico-institucionais, tais como a participação de atores privados na celebração de tratados, a internalização doméstica desses instrumentos e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Concluiu-se que os tratados, embora juridicamente aptos a suplantar as dificuldades do direito local, são improváveis pela falta de consenso sobre conteúdos, sobre os modelos de regulação, sobre seus destinatários e a forma institucional da integração ao direito doméstico.
Palavras-chave: Redes sociais; Regulação; Liberdade de expressão; Tratados internacionais; Inexistência.

ABSTRACT
This article examines the absence of an international treaty as an instrument for regulating freedom of speech on social media. It aims to answer the following question: why is there no international treaty capable of mitigating the problem posed by the territorial limits of law, which remains essentially national, in the regulation of freedom of expression on social media? The social and political relevance of the topic lies in the mismatch between the transnational nature of social media and the national limitations of legal orders. The research methodology is bibliographical. The general objective of this study is to identify the legal and/or political reasons for the absence of an international convention on the regulation of speech on social media. Its specific objectives are: to enumerate the reasons why an international instrument would be expected; to examine the regulatory models currently debated in relation to speech; to identify the divergences between States and social media platforms; and to identify legal-institutional obstacles, such as the participation of private actors in the conclusion of treaties, the domestic incorporation of such instruments, and the horizontal effectiveness of fundamental rights. The study concludes that treaties, although legally capable of overcoming the difficulties of local law, are unlikely to succeed due to the lack of consensus on content, regulatory models, addressees, and the institutional form of integration into domestic law.
Keywords: Social media. Regulation. Free speech. International treaties. Absence.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo tem como tema a inexistência de um tratado internacional destinado a promover a regulamentação da liberdade de expressão nas redes sociais.

Mais especificamente, a temática será explorada de modo a responder ao seguinte problema de pesquisa: por que não há um tratado internacional que possa mitigar o problema dos limites territoriais do direito, essencialmente nacional, para a regulamentação da liberdade de expressão nas redes sociais?

A questão tem clara importância, pois as mídias sociais se transformaram numa espécie de ágora virtual transfronteiriça. Hoje é possível o acesso imediato ao ambiente digital para expressar opiniões, sentimentos e, é claro, cometer abusos no exercício da liberdade de expressão. Não menos certo é o alcance potencialmente mundial e imediato de toda e qualquer dessas formas de expressão: postagens nas mídias sociais, blogs, comentários etc são disponíveis de pronto, representam condutas ilimitadas em tempo, número e conteúdo; podem ser visualizadas imediatamente, em tempo real, ou mesmo anos após serem publicadas.

As implicações dessas novas tecnologias ultrapassam a capacidade legiferante dos estados soberanos em regulamentá-las. De um modo geral, sempre foi possível ao legislador nacional reprimir os abusos à liberdade de expressão, seja por meios civis (reparação material e/ou moral), seja por meios criminais (crimes contra a honra). Porém, os desafios ao direito ganham maior magnitude quando os abusos são irrogados à distância, já que o ambiente virtual desconhece fronteiras territoriais e, em contraponto, essa limitação jurídica é inerente aos estados nacionais.

Disso emerge uma paradoxal questão: se o problema regulatório desconhece fronteiras, seria intuitivo esperar instrumento jurídico internacional para solvê-lo; todavia, a disciplina normativa do discurso nas redes sociais segue fragmentada. Ela reside, ainda, em legislações nacionais ou regionais (quando muito), normas privadas das plataformas e na importação de instrumentos internacionais gerais de proteção a direitos humanos. Assim, a ausência de um tratado específico merece ser observada como problema jurídico autônomo.

As possibilidades de expressão e de ofensas a direitos alheios, assim como a inefetividade das reprimendas correspondentes, são tão amplas quanto o é a própria rede mundial de computadores. De fato, os ordenamentos jurídicos enfrentam dificuldades em reprimir uma ofensa moral realizada num ambiente não delimitado no espaço. Não é difícil conceber contextos ilustrativos dessa situação: imagine-se um cenário fictício em que um brasileiro, habitante na Inglaterra, valendo-se de rede social formalizada no Chile, cujos servidores estão localizados na Índia, ofenda moralmente uma vítima haitiana em viagem ao Japão. Nesse hipotético cenário, não é simples definir a legislação aplicável para reprimir a ofensa. Além disso, também é problemático o tema de o detentor da mídia social em que realizada a conduta ter algum dever, tal como a retirada do conteúdo, exclusão de perfis e contas etc. Em caso afirmativo, deriva-se a questão de quem irá impor tal conduta ao particular em questão: o Estado, o próprio controlador, segundo seus “termos de serviço” e, neste último caso, a quem caberá conter o eventual abuso praticado por ele próprio.

Pelo exposto ao início do texto, não constitui objeto de artigo responder diretamente a essas questões, porém a uma que as antecede: definir por que não há um tratado internacional como instrumento cabível para regular a questão da liberdade de expressão. É por isso mesmo que se justifica a importância do tema: se os tratados internacionais se põem como alternativa possível à transnacionalidade das redes sociais, eles têm, em tese, a potencialidade servir como meio de se resolvê-las. Com efeito, tal instrumento poderia dispor, entre os estados aderentes, sobre o regramento aplicável a casos concretos, sobre a quais estados ou autoridades cabem as responsabilidades civis ou criminais, quais as consequências esperadas a violações concretas etc.

Em resumo, a importância do tema reside em que o instrumento normativo pode ter o papel de representar o caminho para resolver controvérsias como as acima exemplificadas.

Há, ainda a justificar a importância do tema, a atualidade da questão. Como visto, muitas são as perplexidades e, no estado atual, poucas são as respostas acerca de como regulamentar o poder privado emergente do mundo digital. Como não há respostas definitivas sobre como sujeitar agentes privados a regras externas num ambiente não delimitado espacialmente, fica evidenciada a relevância do estudo.

Ademais, releva para o estudo a falta de consenso – e, especialmente, na falta de mecanismos concretos – para disciplinar e pôr em prática a regulamentação da liberdade de expressão nas redes sociais.

O objetivo geral deste artigo é, pois, identificar os motivos jurídicos e/ou políticos para a ausência de uma convenção internacional sobre a regulação do discurso nas redes sociais.

Os objetivos específicos deste estudo, dispostos em ordem destinada à resposta ao problema de pesquisa, são: enumerar as razões pelas quais um instrumento internacional seria esperado; examinar os modelos regulatórios atualmente debatidos em relação ao discurso; identificar as divergências entre os Estados e as mídias sociais; identificar obstáculos jurídico-institucionais, tais como a participação de atores privados na celebração de tratados, a internalização doméstica desses instrumentos e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A estrutura do artigo seguirá essa ordem de ideias. A próxima seção apresentará o estado da arte e a lacuna de pesquisa. A seção subsequente enfrentará a dimensão factual e jurídica da questão; na ocasião, tratar-se-á especialmente dos conflitos de jurisdição e da insuficiência territorial dos ordenamentos nacionais. Na quarta seção, analisam-se os modelos regulatórios mais discutidos (regulação estatal, autorregulação e corregulação) para identificar a tendência da literatura como modelo preferido, bem como a respectiva influência sobre a inexistência de um tratado internacional no tema. Na quinta parte do texto, o artigo tratará dos diferentes fins almejados com a regulação e, a partir deles, da repercussão dessas diferenças sobre a probabilidade de um tratado. Na sexta parte, investigam-se os obstáculos próprios do instrumento convencional: sua forma estatal, a abertura para a participação de atores privados, a necessidade de internalização doméstica e a dificuldade de incidência direta sobre plataformas digitais.

A partir disso, almeja-se extrair as conclusões pertinentes ao tema.

2. ESTADO DA ARTE E LACUNA DE PESQUISA

O estado da arte em torno da matéria mostra o desenvolvimento do tema a partir de perspectivas laterais à ora proposta. No que há de central, há uma lacuna.

Explica-se. Embora reconheça amplamente a transnacionalidade do problema da expressão pessoal nas mídias sociais, a literatura focaliza suas discussões em torno de três eixos diversos ao presente. O primeiro deles é o fenômeno da emergência de um poder privado voltado ao controle do discurso e à moderação de conteúdos, exercido pelas “Big Techs” à margem dos ordenamentos jurídicos democraticamente eleitos (ASWAD, 2018, p. 31; KOLTAY, 2022, p. 524-529).

O segundo corresponde ao conjunto de conteúdos e standards de proteção a serem ou não integrados aos diplomas normativos. Cita-se como exemplo o artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, por vezes invocado como parâmetro de proteção a ser integrado às legislações. Outro exemplo são os filtros da legalidade, necessidade e finalidade legítima de uma divulgação como critério de validação de sua juridicidade (ASWAD, 2018, p. 41 e 68).

O terceiro diz respeito aos instrumentos e meios de efetivação desses standards. Primeiro, para integrar os conteúdos protetivos aos respectivos instrumentos jurídicos, a literatura menciona discute a extensão dos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos às plataformas digitais em suas regras internas de moderação (ASWAD, 2018, p. 39-40). Além disso, também se reconhece na literatura a carência tanto dos instrumentos internacionais acima, que não resolvem casos difíceis (DOUEK, 2021), quanto dos instrumentos jurídico-legislativos para enfrentar a emergência do poder privado sobre o discurso e sobre o Estado. Ou seja, discute-se a extensão dos princípios internacionais a modelos regulatórios estatais, europeus ou norte-americanos (KOLTAY, 2022, p. 554-556 e 589), mas não a ausência de uma resposta convencional internacional especialmente voltada para a questão do discurso nas redes.

A lacuna, portanto, não consiste na ausência de estudos sobre liberdade de expressão no mundo virtual, nem sobre os conteúdos da regulação do discurso ou sobre a emergência de um poder privado que se sobrepõe ao do Estado e por vezes até mesmo o limita. A indagação ainda pendente é sobre o porquê de não haver um tratado internacional específico, apesar da natureza transnacional do problema.

Entretanto, mesmo em relação a essa questão específica, a lacuna não é absoluta. Há estudos abordando o problema da ausência de tratado internacional no mundo virtual, porém com um recorte menor. Wu (2015), no texto “Impossible to Regulate? Social Media, Terrorists, and the Role for the U.N.” aborda especificamente a questão da ausência de um tratado internacional no mundo virtual, porém no contexto específico do combate ao terrorismo propagado pelas redes sociais. A autora considera pouco plausível a ocorrência de um tratado internacional para lidar com o tema, pois há um problema em se definir o limite entre o discurso permitido e o crime, além disso há divergências jurídicas e políticas entre os estados que tornam politicamente improvável um ajuste internacional nessa linha.

O escrito tem relevância para o presente artigo por trazer importantes razões que seriam extensíveis ao contexto mais geral da regulação do discurso – e elas são aqui inteiramente aproveitáveis. Porém, seu escopo é mais restrito (regulação no contexto do terrorismo).

Recorte semelhante está presente em Weaver (2010), que identifica o favorecimento de práticas ilícitas transnacionais (crimes) pela rede mundial de computadores. Disso o autor sustenta a necessidade de algum meio de ação internacionalmente estabelecido. Além disso, identifica obstáculos à elaboração de um tratado, tais como as diferenças entre os Estados acerca da liberdade de expressão, dignidade humana etc. Entretanto, a preocupação de Weaver se situa entre a liberdade de expressão e o direito penal. Este artigo, diversamente, investiga a inexistência de um tratado internacional específico sobre liberdade de expressão nas redes sociais, em contexto mais amplo e posterior ao visualizado por Weaver, marcado pelo crescimento das grandes plataformas digitais, da moderação privada de conteúdo, dos estudos sobre corregulação.

Ademais, há uma lacuna de sistematização: não se visualiza o fenômeno a partir dos diferentes modelos de regulação de conteúdos existentes, ou da integração dos atores privados aos instrumentos de regulação vinculantes a estados, usuários e as próprias mídias sociais.

Portanto, a lacuna a ser aqui enfrentada é a busca por uma compreensão mais ampla: a relevância em estudar o fenômeno está em buscar razões mais abrangentes para o aparente descompasso entre a amplitude mundial do fenômeno e a rede fragmentada de soluções possíveis.

A contribuição do artigo está, portanto, em examinar essa ausência como um problema jurídico autônomo e visualizado sob a perspectiva da regulação do discurso como um todo.

3. METODOLOGIA

Sob o ponto de vista metodológico, adotou-se a pesquisa bibliográfica: primeiro, porque o embate de ideias em torno da regulação da rede mundial de computadores é amplo e variado e, embora haja se expressado normativamente, ainda parece estar nos seus primórdios quanto a qual seria o modelo regulatório mais adequado, notadamente porque não existe, ainda, um tratado internacional que disponha sobre o tema (Weismann, 2024).

Assim, a discussão ainda se dá na arena das ideias, com experiências práticas limitadas e opiniões divergentes. Em suma, os dados para a solução do problema de pesquisa estão presentes de maneira desordenada e estão espacialmente dispersos: essa amplitude e dispersão, como lembra Gil (2002, p. 45), tornam a técnica bibliográfica a mais apropriada. Tal modalidade, aliás, é a mais comum entre os pesquisadores do direito (Queiroz e Feferbaum, 2022; Adeodato, 2015).

Em relação aos métodos de abordagem (indutivo ou dedutivo), de procedimento (descritivo, diagnóstico ou propositivo) e à técnica de pesquisa (bibliográfica, de campo, empírica, etnográfica), conforme classificação de Marques, Guimarães e Lobato (2022) pode-se dizer: a) a abordagem é indutiva (parte-se de experiências particulares a fim de que se possa alcançar alguma sistematização sobre a inexistência de tratados internacionais como meio de regulamentação das redes sociais); b) o procedimento é diagnóstico e não propositivo, pois o propósito é definir as razões para a ausência de uma norma internacional e não o conteúdo a ser nelas inserido; e) a técnica de pesquisa é bibliográfica (o tema é objeto de diferentes abordagens teóricas ainda dependentes de sistematização - e ainda se desenvolve no mundo real).

4. DEVE-SE ESPERAR UM TRATADO INTERNACIONAL?

4.1. A Que Serviria Um Tratado Internacional

Primeiramente, os tratados seriam esperados justamente por serem instrumentos devotados a transcender fronteiras nacionais para estabelecer princípios de pretensão universal, tal como ocorre em relação às convenções internacionais de direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Celeste, 2022, p. 154).

Em suma, a governança da rede mundial de computadores se beneficiaria da proteção global em razão do potencial para proteger direitos humanos internacionalmente (Celeste, 2022, p. 154).

Em seguida, um tratado serviria para uniformizar o tratamento jurídico em matérias de consenso. Como será visto adiante, em relação aos conteúdos envolvidos na regulação do ambiente virtual, oscila-se entre os que priorizam o controle de discurso (a fim de coibir notícias falsas e discursos de ódio), os limitadores do poder dos detentores das mídias sociais (envolvendo questões como bloqueio de conteúdos ou transparência algorítmica) e os que advogam a limitação dos poderes estatais em nome da liberdade de expressão.

Dessa forma, um tratado internacional resolveria as carências de proteção pela uniformidade que poderia gerar mundialmente (ou ao menos entre seus signatários). Usuários, plataformas e estados saberiam exatamente o que esperar e quais mecanismos poderiam ser acionados em casos de violações transnacionais.

4.2. O Risco de Um Não-Tratado: A Transnacionalidade e os Conflitos de Jurisdição

A limitação do direito nacional para conter os abusos na ampliada expressão individual é um fenômeno presente desde o início da popularização da rede mundial de computadores. Em 1995, por exemplo, Don Black, apontado como líder do grupo neonazista "Stormfront", foi acusado de incitar violência contra minorias nos Estados Unidos pela rede mundial de computadores (Banks, 2010, p. 234). O fato gerou discussões a respeito da dificuldade em equilibrar o direito à liberdade de expressão (amparada em solo estadunidense pela Primeira Emenda à Constituição) e a reprimenda a discursos de ódio.

Não menos ilustrativo é o caso Mark Knobel contra Yahoo! (Goldsmith & Wu, 2006). O primeiro (Mark Knobel), era um ativista contra o antissemitismo, que processou a plataforma Yahoo! No ano 2000. Pela demanda judicial, denunciava perante a justiça francesa a venda de mercadorias nazistas em sítios eletrônicos, prática proibida pela lei daquele país. Porém, como o referido sítio eletrônico estava hospedado nos Estados Unidos, a defendente alegava não estar sujeita às leis locais, pois seus servidores estavam localizados fora da França. Por seu turno, Knobel sustentava a soberania do estado francês, que deveria e poderia proteger-se contra o comércio ilegal de artigos nazistas.

O Judiciário determinou à plataforma Yahoo! a tomada de medidas para bloquear o acesso de usuários franceses às páginas de leilão nazistas. Embora a empresa sustentasse a impossibilidade de filtrar os usuários por localização geográfica, descobriu-se ser possível, mesmo à época da ação, identificar e filtrar os usuários franceses por uma tecnologia de geolocalização.

Pela fundamentação da decisão, o direcionamento de conteúdo ilegal para a França seria ilícito. O Yahoo! então se viu diante da necessidade de alterar sua posição, retirando esses conteúdos. O caso levantou diversas questões, entre elas a impossibilidade de a plataforma prever de que parte do mundo os conteúdos nele hospedados seriam acessados e saber de antemão a quais leis estaria sujeito, bem como o fato de que, diante da diversidade de diplomas legislativos, ficaria impossível cumprir normas contraditórias (Goldsmith & Wu, 2006, p. 6). Assim, a norma mais restritiva do mundo seria aquela a ser obedecida para prevenir a maior parte dos riscos, porém impactando pessoas ao redor de todo o planeta.

Inconformada, a ré ajuizou ação nos Estados Unidos para sustentar que não poderia um juízo estrangeiro dizer a uma empresa americana como ela deveria funcionar (Goldsmith & Wu, 2006, p. 8). Basicamente, sustentava-se que a corte francesa não poderia exercer poder nos Estados Unidos. Porém, o fato de a empresa possuir bens na França, somada à imposição de multa diária pelo descumprimento da decisão, fez com que o Yahoo revisse sua posição.

Esses casos ilustram como o direito, essencialmente limitado a territórios, já encontrava dificuldades em lidar com a expressão de ideias e conteúdos em mídias e redes sociais desde a década de 90. Passados muitos anos, essa realidade persiste. Vive-se ainda hoje a tensão entre restringir e manter livre a expressão e difusão de ideias, estas sobejamente expandidas pelo advento das redes sociais.

O problema da época, hoje atualizado, perpassa a questão não só do ódio, como também da desinformação, seguindo o contraste entre o livre mercado de ideias e sua regulamentação nas mídias digitais.

A manifestação do pensamento, hoje amplificada, vem acompanhada de discussões a respeito do recrudescimento de restrições a respeito desse direito, dantes inexistentes. Tomada de intervenções voltadas a combater informações falsas implica impor restrições à liberdade de expressão. Porém, elas podem ser mais rigorosas do que as classicamente previstas pelas constituições liberais (Pollicino, 2023). Embora a intenção seja combater a disseminação de informações falsas e proteger direitos constitucionais, existe o risco de, inadvertidamente, reduzir o espectro da liberdade de manifestação do pensamento.

Além disso, lembra Pollicino (2023) que regular conteúdos falsos na sociedade da informação é difícil não apenas pela dificuldade em se definir o que é desinformação, mas também pelo dilema de como e em que medida regulá-la.

Com efeito, há ao redor do mundo diferentes abordagens para enfrentar a desinformação. No Japão, por exemplo, comissões de especialistas elaboram relatórios; na Itália, a questão é deixada para autoridades administrativas independentes, sem a criação de leis específicas; em outros casos, os conteúdos falsos são criminalizados, como no Vietnã e na Turquia (Pollicino, 2023, pp. 26-27).

Ao que se percebe, a realidade mostra a existência de um conflito entre a liberdade de expressão, um valor caro às democracias, e outros valores igualmente importantes: a soberania, o direito de punir, a proporcionalidade das penas etc.

Ao que se nota, as discussões abrangem as limitações territoriais dos estados nacionais, as diferenças de tratamento da matéria entre os estados e os diversos modelos regulatórios (este tema será abordado a seguir).

5. PRIMEIRO OBSTÁCULO: OS REGIMES REGULATÓRIOS E A PREFERÊNCIA POR MODELOS HÍBRIDOS

Para responder à pergunta de pesquisa, interessa especialmente examinar o aspecto dos modelos de regulação - principalmente os tratados internacionais como veículo normativo voltado a solucionar essas questões. Nesta seção, abordar-se-ão os diferentes modelos de regulação propostos para a internet, para que, a partir disso, extraiam-se conclusões a respeito de quais predominam (e, mais adiante, definir como se relacionam aos tratados internacionais). O propósito não é meramente descritivo, mas também de identificar, a partir dos diferentes modelos, subsídios para explicar a dificuldade de formação de um tratado internacional.

Ao final desta subseção, os modelos regulatórios apresentados serão dispostos sob a forma de uma tabela, para fins didáticos e para que se possa visualizar mais facilmente a matéria. Na seguinte, apresenta-se a síntese sobre os modelos regulatórios.

Entre as várias questões que permeiam o direito constitucional contemporâneo está a emergência de poderes privados funcionalmente equivalentes aos do Estado. O desequilíbrio entre o cidadão comum e o poder público ganha agora novos contornos diante da ascensão dos controladores das mídias sociais a funções antes tipicamente públicas. É dizer: a detenção técnica das plataformas digitais permite a tais agentes privados limitar direitos alheios e regular a si mesmos, o que só se concebia a partir do poder público (Padovani, 2018).

Mais do que isso, as plataformas digitais se transmudaram em gatekeepers (filtradores) de conteúdos e também econômicos: podem, a partir da massa de dados que lhes são disponibilizadas, prever comportamentos, influenciar tendências econômicas, amplificar ou suprimir discursos e direcionar a relação entre oferta e demanda por serviços e produtos (Eifert, Metzger, Schwetzer e Wagner, 2021, pp. 988 e 990).

Como regular essa nova realidade? Essa a missão do constitucionalismo digital. Celeste (2019, pp. 76-79), o define como “a ideologia que objetiva estabelecer e garantir a existência de uma modelagem normativa para proteção de direitos fundamentais e o balanceamento dos poderes no ambiente digital”². Em outros termos, trata-se do conjunto de reações normativas estabelecidas para fazer frente aos poderes que emergiram no contexto digital. O processo de criação dessas reações corresponderia ao que o autor denominou constitucionalização do ambiente digital.

Em seu estudo de sistematização, o autor também detecta diferenças de pensamento no tocante às finalidades do constitucionalismo digital. Ora se defende a ideia de limitação do poder público no ambiente digital (ou seja, o Estado não deveria interferir na órbita privada), assim como o oposto (se há emergência de poderes privados funcionalmente equivalentes aos estatais, é necessário limitá-los de algum modo).

A partir desse ponto, muito se tem discutido a respeito de quem regulamenta o ambiente digital, que modelo de regulamentação deve ser empregado e qual o conteúdo ou finalidade dessa regulamentação.

A respeito do tema, as iniciativas se subdividem em três grandes grupos: o das regulações estatais, o da autorregulação privada e o da corregulação (Johns, 2015). No primeiro modelo, o poder público controla o ambiente digital por meio de órgãos ou agências reguladoras, como o FCC³ nos Estados Unidos ou a OFcom no Reino Unido. Johns critica o modelo pelas dificuldades do estado em se adaptar à rápida evolução da economia digital e pelo risco de captura regulatória por interesses resistentes à concorrência.

Em seguida, a autorregulação propõe que os próprios agentes privados estabeleçam seus próprios códigos de conduta, sem interferência estatal. O modelo envolve confiar na concorrência mercadológica como meio de corrigir eventuais abusos. A crítica consiste no risco de esse modelo favorecer a formação de monopólios e por não contar com mecanismos dissuasórios eficazes.

A corregulação, considerada uma solução intermediária, combina ambos os modelos acima. Assim, o agente privado segue seus próprios parâmetros, mas com a aprovação e monitoramento de órgãos reguladores.

Johns (2015) também destaca a importância da regulação ex post facto, atribuída a Jessica Rosenworcel, que propõe a criação de regras após a observação dos efeitos das práticas reais. Esse modelo permite inovação sem a imposição de regulamentações antecipadas, mas responsabiliza as empresas caso suas ações causem danos ao mercado. Ao examinar na origem a própria ideia manifestada por Rosenworcel (2014), ela própria uma reguladora⁴, observa-se a proposta de envolver a participação de atores do mercado, como provedores de serviço de telefonia, empresas de telecomunicações, pesquisadores e desenvolvedores, na regulação proposta pelo Estado. Daí se conclui que a regulação ex post expressa, quanto à origem, uma iniciativa de corregulação.

Em suma, Johns (2015) argumenta que a regulação da internet deve ser flexível, promovendo inovação e ao mesmo tempo prevenindo abusos, com a participação tanto do setor privado quanto dos governos.

5.1. Regulação Pública X Privada

Em relação ao aspecto espacial do problema, Celeste (2019) destaca que os meios empregados nesses movimentos de reação ao poder privado emergente são ora nacionais (constituições, leis e decisões de tribunais), ora internacionais, expressando-se por tratados e acordos transnacionais. Em ambos os casos, a criação desses instrumentos depende de iniciativas centralizadas no Estado (o que Johns (2015) conceberia como expressões do modelo estatal). Entretanto, há outras sortes de iniciativas, como cartas privadas de direitos da internet e decisões da ICANN, organização privada responsável pelos nomes de domínio (mais assemelhadas à ideia de autorregulação).

Essa imbricação entre as dimensões públicas e privadas tem levado a uma crescente dificuldade de distinção entre o direito nacional e o internacional, bem como entre o direito público e o privado. Instituições formalmente privadas, como o ICANN e a WADA (Agência Mundial Antidoping) atuam mediante um grau considerável de publicidade e integração e, em seus processos normativos internos, envolvem governos e organizações internacionais (Casini, 2014). No caso da WADA, por exemplo, as políticas desportivas antidoping são definidas privadamente, mas com participação de estados nacionais e organismos internacionais, que chegam a incorporar essas normas às suas próprias. Casini (2014, pp. 404-405) relata o caso da UNESCO, que editou Convenção Internacional Contra o Doping no Esporte (2007), na qual expressamente submete os estados-membros a seguir a entidade no tocante às políticas antidoping (artigo 14) e até a financiá-la (artigo 15).

Ao que se nota, as diferentes formas de regulamentação dos direitos dos usuários da rede mundial de computadores são debatidas tanto em relação aos conteúdos envolvidos nas cartas de direitos da “internet” quanto acerca de sua forma: discute-se quem pode propor tais cartas, a quem se aplicam e, particularmente em relação a este estudo, que documentos as instrumentalizam.

Nessa trilha, Gill, Redeker e Gasser (2015, p. 3), em 2015, já visualizavam iniciativas de regulamentação do fenômeno digital desde meados da década de 90, que os autores então qualificavam como pré ou proto-constitucionais, sem hierarquia legal. À época, já se via que o “ciberespaço” era imaterial, não respeitava fronteiras. O meio digital corresponderia (ou deveria corresponder) ao que Barlow (1996), em 1996, esperava ser uma civilização da Mente no Ciberespaço.

Yilma (2017, p. 138), a tal respeito, propõe que uma declaração de direitos do ambiente virtual poderia ser visualizada no âmbito da ONU. Para o autor, o Comitê de Direitos Humanos da ONU iniciaria a redação de seus termos em uma versão inicial, enquanto o Alto Comissariado de Direitos Humanos buscaria subsídios junto a atores sociais para aprimorar o texto, conforme prática já tradicional ao ACNUDH.

De Minico (2015, pp. 5-7), por seu turno, confronta as ideias baseadas na autorregulação (a emanada do ambiente privado e em seu próprio interesse) e na heteronomia (imposta pelo poder estatal). Sua indagação se volta ao que deve prevalecer: ou uma regulação independente do estado ou uma autorregulação moldada por leis estatais vinculantes. A ideia defendida pela autora é intermediária: ambas devem ser prestigiadas, cabendo ao estado apenas funcionar como arquiteto global, limitando-se a definir regras gerais, objetivos e valores prévios, ou, em caráter ulterior, corrigir regulamentos privados caso violem suas próprias regras (as anteriormente concebidas).

A respeito dos mecanismos de criação dessa regulamentação, a autora é cética quanto à efetividade do direito estatal, dadas as diferenças culturais, econômicas e políticas de cada território, o que não se coaduna com a natureza “a-territorial” do ambiente virtual (2015, p. 19). Por essa razão, De Minico (2015) propõe uma autoridade legislativa supranacional como aquela de quem deverá emanar uma “constituição da internet”.

O problema, contudo, permanece em relação a quem ocuparia essa posição. Estados nacionais possuem as limitações apontadas pela autora, enquanto os atores privados não constituem um corpo formal investido de autoridade. Daí a proposta da autora repousar num modelo consensual em que, por um lado, o poder legislativo deve ser supranacional e contar com a representação dos interesses privados, tais como os empreendedores, usuários e consumidores. Os agentes privados devem discutir perante a “autoridade pública” que terá a decisão final.

Para De Minico (2015), o modelo teria a virtude de resolver questões referente à legitimidade do legislador, porque seria baseada em legalidade formal e diminuiria os riscos de captura do corpo supranacional pelos interesses do Estado, que tenderiam a predominar.

De forma semelhante, Rodotà (2010) propõe um modelo cooperativo para essas cartas de direitos, na intenção de resolver o problema da dissolução de direitos sem território num mundo dominado por poderes privados irrestritos (2012).

Em suma, os modelos regulatórios (autorregulação regulada, estatal e privada) e as respectivas origens (pública, seja ela nacional ou internacional, privada ou mista), exposta acima, podem ser organizados, para fins didáticos, na tabela a seguir:

Tabela 1. Modelos regulatórios no ambiente virtual

5.2. Breve Síntese Sobre os Modelos Regulatórios e Sobre Sua Origem

A sistematização do conteúdo até aqui alinhavado (didaticamente apresentado na Tabela 1) permite o alcance da seguinte inferência: os três grandes modelos regulatórios descritos por Johns (estatais, privados ou de autorregulação regulada) partem de um critério subjetivo. Ou seja, leva-se em conta a identificação dos atores envolvidos como motor classificatório.

Porém, há variações quanto a quais atores devem participar dessa criação normativa quando se tem em vista a multiplicidade de possíveis atores privados e, em relação aos estatais, pode-se oscilar entre os departamentos estatais ou organismos internacionais.

Outra síntese que se extrai é a de que os autores aqui mencionados, tais como Yilma (2017), De Minico (2015), Rodotà (2010), Johns (2015), Rosenworcel (2015), parecem preferir os modelos de corregulação. Apesar das grandes variações, tem-se como ponto comum a importância dada por eles à necessidade de participação dos agentes privados que vivenciam o ambiente digital.

Em síntese sobre os modelos propostos, Celeste (2022) observa não ter havido, entre as cartas de direitos da internet, um grau de institucionalização desses procedimentos tal como os propostos por Yilma (2017) ou De Minico (2015). O traço comum entre as iniciativas já existentes e aquelas propostas pelos indigitados autores, porém, é a necessidade de uma base negocial, que envolva os poderes privados e demais atores envolvidos.

Em suma, percebe-se dos textos estudados que, independentemente da origem da regulação, reconhece-se predominantemente a legitimidade dos agentes privados para a atividade de criação normativa, além da necessidade de imposição de limitações externas à liberdade que lhes é inerente. Há variações quanto à origem subjetiva dessas limitações (leis, regulamentos, tratados internacionais ou as próprias normas internas mediadas pelo Estado). Observa-se, ainda, uma tendência aos modelos de autorregulação regulada como os preponderantes entre os estudiosos.

De fato, o confronto entre os modelos apresentados mostra que, de um modo geral, preocupa-se a literatura em contemplar os atores privados envolvidos nas redes sociais: por vezes os usuários, de difícil representação, mas sempre os controladores das plataformas digitais. Essa participação privada se dá em grau elevado. Enquanto modelo proposto por Johns privilegia a regulação privada e põe o estado como revisor, o de Rodotà e De Minico propõem a criação de regras num ambiente de cooperação. A variação entre eles se dá quanto ao papel do Estado: ora como revisor, ora como redator, ora como centralizador e decisor de última instância.

Daí se visualiza um primeiro obstáculo à celebração de um tratado internacional: se a regulação da liberdade de expressão nas mídias sociais não é tarefa exclusivamente estatal, fica diminuída a probabilidade de sua celebração. A literatura, como visto, considera importante a participação dos atores privados na formação das normas. Por outro lado, como os tratados internacionais são firmados entre estados soberanos (ao menos sob o aspecto formal), o modelo regulatório preferido para o ambiente digital (participativo) é em princípio incompatível com uma forma solução puramente estatal.

6. SEGUNDO OBSTÁCULO: AS DIVERGÊNCIAS SOBRE OS OBJETIVOS DA REGULAÇÃO

O segundo obstáculo à existência de um tratado internacional é a multiplicidade de visões sobre os fins da regulação.

Assim, embora o problema seja transnacional; um eventual tratado dependeria de concordância entre seus celebrantes sobre os conteúdos a serem regulados. Em matéria de liberdade de expressão, esse consenso é especialmente improvável. Como se verá nesta seção, pois as iniciativas existentes se situam em diversos fins: ora se busca proteger a liberdade, ora o acesso a dados pessoais; por vezes, o objetivo dos estados é promover a filtragem da informação; em outros casos, busca-se o combate à desinformação e a repressão a discursos de ódio; em outros casos, busca-se transparência algorítmica e responsabilização de plataformas; por fim, há legislações promotoras de censura.

6.1. Entre o Controle, a Proteção, a Transparência e a Censura

Como salientado, muitas são as visões a respeito dos objetivos da regulação.

No caso da Rússia, por exemplo, observa Khasanova (2024) um objetivo de filtragem: o estado busca controlar o acesso à informação. Nesse ponto, a própria capacidade de resiliência e inovação partida da sociedade para conter crises e catástrofes pode ser abalada pelo excesso de regulação (Asmolov, 2022).

Por vezes a finalidade da regulação não é de controle de acesso, tampouco promocional, mas repressora. Tal é o caso da regulação por extensão (Obia, 2023), consistente na aplicação dos regramentos da mídia tradicional às redes sociais com finalidade de puni-las. Isso ocorre em países como a Nigéria, Austrália e Reino Unido, que, para tanto, equiparam os usuários comuns das redes sociais aos jornalistas, o que tem trazido questionamentos relacionados à liberdade de expressão (Obia, 2023).

De maneira semelhante, há o objetivo regulatório de remoção de conteúdo. Griffin (2022), em seu estudo sobre a Netzwerkdurchsetzungsgesetz⁵ (NetzDG) da Alemanha, demonstra que o modelo ali adotado é baseado na censura aos intermediários (ou seja, em vez de reprimir o discurso de ódio contra quem diretamente o profere, a norma repreende a própria rede social). Ao centrar o objetivo regulatório na remoção rápida de conteúdo ilegal, a norma falha em regular os fatores estruturais viabilizadores do discurso de ódio nas redes sociais. Tal é o caso dos algoritmos que favorecem polarizações e extremismos. Para Griffin (2022), a abordagem mais adequada seria a preventiva, de modo a levar em consideração o desenho dos ambientes digitais e suas influências sociotécnicas, a fim de desencorajar a propagação de discursos de ódio desde a sua origem.

Há ainda o objetivo regulatório de proteção aos dados pessoais, pois o uso econômico daqueles fornecidos às mídias sociais como requisitos de acesso pode levar a abusos. Daí as propostas no sentido de se considerar os dados como um recurso público, passíveis de regulamentação para que os controladores das redes sociais não cometam abusos (Napoli, 2019).

Como espécie do controle voltado à regulamentação da expressão de ideias, há as iniciativas tendentes à contenção e repressão de desinformação e discursos de ódio, de implementação crescente no Ocidente, mas frequentemente relacionada a excessos. As requisições estatais voltadas ao fornecimento de dados pessoais detidos pelos controladores de redes sociais e a busca por rastreabilidade de todas as mensagens trocadas no aplicativo WhatsApp fazem emergir uma forma de vigilância em massa, o que, conforme, Shankar & Ahmad (2021, p. 299), ocorreu, por exemplo, na Índia.

Há ainda quem aponte não excessos, mas a insuficiência regulatória. A tal respeito, Alkiviadou (2019, p. 6) observa a ausência de consenso acerca do que se define como discurso de ódio, o que pode variar de local para local, além de haver diferenças quanto ao que cada plataforma inclui nesse conceito. A autora examina, como paradigma normativo, o acordo firmado entre as plataformas de mídias sociais (Facebook, Twitter e YouTube) e a Comissão Europeia a respeito do tema, que resultou em Código de Conduta. Segundo a autora, apesar de as políticas internas das plataformas representarem um avanço, elas são insuficientes para enfrentar o problema de forma eficaz, dado o desafio de lidar com múltiplas jurisdições e a ausência de uma definição universal de discurso de ódio. Alkiviadou (2019) sugere, assim, a necessidade de complementar essas políticas com soluções inovadoras, como a promoção de contranarrativas, reconhecendo a limitação de abordagens meramente repressivas.

Para Weaver (2011), essa ampliação das formas de expressão individual gera problemas também em larga escala, tais como a pornografia infantil, fraudes e ódio. Embora nessas áreas haja uma possibilidade maior de consenso, existem desafios significativos para a criação de um tratado que equilibre a liberdade de expressão e o controle sobre conteúdos nocivos. Weaver destaca, por exemplo, que os Estados Unidos oferecem uma proteção mais ampla à liberdade de expressão, principalmente sob a Primeira Emenda, enquanto muitos países europeus impõem restrições mais rigorosas para proteger a dignidade humana e prevenir a incitação ao ódio, como no caso da negação do Holocausto. Essas diferenças tornam difícil encontrar um denominador comum entre as nações para lidar com crimes relacionados à internet de forma uniforme. Nessa trilha, a Corte Europeia dos Direitos Humanos (ECHR) parece privilegiar a proteção da reputação e criar restrições para o trânsito livre de ideias, enquanto nos Estados Unidos a liberdade de expressão é mais ampla. Assim, eventual tratado internacional teria problemas em ser celebrado em razão das diferentes visões sobre a liberdade de expressão; porém, nessas áreas de consenso, a medida seria em tese viável.

Logo, o que se verifica em relação à regulação da expressão de ideias nas mídias digitais é uma tensão entre a repressão a discursos inadequados ou ilegais e o direito à liberdade de expressão. Os termos de serviço das redes sociais acabam definindo o que integra e o que se exclui do debate público, o que nem sempre se amolda às legislações existentes (Batocchio, Cantarini e Oliveira, 2021).

Disso se visualiza o segundo obstáculo: a falta de consenso sobre os conteúdos a serem protegidos deriva das diferentes finalidades de cada estado-parte. Enquanto há os mais democráticos, há os mais repressivos. Oscila-se entre prioridades: ora se busca proteger o cidadão contra o Estado, contra controladores de dados ou contra as “Big Techs”, ora se pretende proteger o Estado contra os usuários (censura).

6.2. Os Instrumentos da Regulação

Além dos objetivos, devem ser considerados os instrumentos da regulação. Aqui, observa-se que a ausência de um tratado internacional deriva do fato de já haver, em algum grau, alguma proteção lastreada na importação de princípios encartados em tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, normas regionais, nacionais, decisões judiciais ou mesmo termos de uso. Disso deriva um sentimento de desnecessidade de um mecanismo específico e maior.

Assim, nesta seção, abordar-se-á brevemente a função de cada espécie normativa no contexto de regulamentação internacional das mídias digitais. Ao final, far-se-á a síntese a respeito dos instrumentos em questão.

6.3. Tratados Internacionais

Em relação aos tratados internacionais, sua disciplina consta da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), que estabelece os legitimados e os procedimentos subjacentes à celebração de tais instrumentos. Sob o ponto de vista jurídico-formal, pode-se dizer que apenas os estados soberanos tomam parte em um tratado (art. 1º, 1., “a” e art. 6º, da Convenção).

Assim, no que diz respeito a este artigo, põe-se em questão o papel dos atores privados nos modelos de corregulação. Como já visto, a literatura costuma considerar importante o envolvimento desses sujeitos no processo de produção normativa, porém há uma falta de definição a respeito de como integrar esses partícipes na atividade de produção normativa. Essa temática será objeto de exploração na seção seguinte.

6.4. Iniciativas Regionais

Na União Europeia, há a experiência do Digital Markets Act e do Digital Services Act (Eifert, Metzger, Schwetzer e Wagner, 2021), ambos advindos da Comissão Europeia.

A primeira resolução almeja solucionar as falhas de mercado decorrentes da concentração de poder nas plataformas digitais, a fim de coibir o favorecimento de grandes agentes de mercado em detrimento da livre concorrência. Sua necessidade deriva do fato de as plataformas digitais atuarem como “reguladores de mercado”, assumindo poderes de manipulação do ambiente econômico para favorecer a si próprias ou a parceiros coligados.

A segunda, por seu turno, é destinada principalmente a plataformas de mídia social. Sua concepção é a de estabelecer procedimentos para lidar com conteúdos ilegais. Interessa especialmente a este estudo o fato de que o DSA estabelece requisitos de transparência a serem postos nos regulamentos de serviços internos às mídias digitais, tais como regras claras sobre como se opera a moderação de conteúdo (Eifert, Metzger, Schwetzer e Wagner, 2021, p. 1016). Embora o ato não imponha restrições diretas, exige que as redes sociais implementem mecanismos de notificação e retirada de conteúdo ilegal (p. 1018) e forneçam justificativas detalhadas para suas decisões de moderação de conteúdo.

As iniciativas em questão são vistas pelos autores como uma pretensão de regulação global, embora a União Europeia não a atribuição de definir por si própria um elenco do que considera como discurso ilegal (p. 1025), tampouco fazer mais do que esperar que as plataformas por si próprias respeitem os direitos fundamentais dos envolvidos em disputas em redes sociais.

6.5. Leis e Constituições

A legislação nacional, aí incluídas as constituições e as leis nacionais, tem a soberania por fundamento. Tais normas oferecem uma aplicabilidade imediata dentro das fronteiras de um país e permitem respostas rápidas a problemas locais, eis que diretamente emanadas do Estado (Celeste, 2022, p. 56).

Contudo, as limitações ficam relacionadas ao alcance territorial dessas leis, especialmente no contexto digital. Como observa Celeste (2022), o poder estatal é obstado pela natureza transnacional da rede mundial de computadores, que favorece o surgimento de novos atores dominantes, como as corporações de tecnologia (p. 154). Isso cria dificuldades para as legislações nacionais lidarem de forma eficaz com questões que transcendem as fronteiras, exigindo novas formas de governança digital que vão além do estado-nação.

Nada obstante, as regulamentações existem. Para o autor, o Marco Civil da Internet (2014) é um caso único no mundo (Celeste, 2022, p. 166), por ter sido uma legislação pioneira na regulamentação de direitos digitais. Além disso, tal lei contou com a participação de diversos setores da sociedade, pois precedido de uma consulta pública, envolvendo a participação popular e representando um exemplo de governança multissetorial (p. 154). No Brasil, importa salientar, a regulamentação digital é mais ampla que a vista no marco civil da internet. Outras regulamentações também repercutem sobre o ambiente digital, tais como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (2018).

Caso semelhante é o da Itália, que, no mesmo ano, estabeleceu discussões que culminaram na Declaração Italiana de Direitos na Internet (p. 167). O texto passou por consulta pública, a partir da instituição, pela Câmara dos Deputados daquele país, um comitê ad hoc sobre direitos e deveres na internet, tendo a declaração sido aprovada em 2015.

Outro exemplo destacado por Celeste (2022) é a Lei para uma República Digital na França, promulgada em 2016. A norma impõe à administração pública disponibilizar digitalmente todas as informações solicitadas pelos cidadãos, reforçando o direito de acesso à informação e promovendo maior transparência no ambiente digital (p. 154).

Além disso, a Lei NetzDG da Alemanha, implementada em 2017, foi criada com o objetivo de combater o discurso de ódio e as notícias falsas nas redes sociais. A lei exige que as plataformas de redes sociais removam rapidamente conteúdos ilegais, estabelecendo um processo transparente e assegurando direitos processuais mínimos (Celeste, 2022, p. 56).

Ao que se vê, as legislações nacionais abordam diversos aspectos: tanto a regulamentação do discurso, caso da Alemanha, quanto a transparência (acesso à informação), caso da França, ou a proteção a direitos digitais (caso brasileiro). Esse dado é revelador sob o ponto de vista da variabilidade: os enfoques das legislações locais variam, o que pode indicar dificuldades práticas ao se alcançar um denominador comum a respeito do surgimento de normas internacionais em torno do tema.

6.6. Regulamentos Privados

Além dos tratados internacionais e das leis nacionais, emergem também as cartas de direitos privadas, elaboradas por grandes corporações tecnológicas, como um mecanismo de autorregularão no ambiente digital. Essas cartas são frequentemente produzidas por empresas como Google e Facebook, que detêm um poder considerável sobre o uso da tecnologia digital por indivíduos. Tais corporações estabelecem suas próprias regras internas, que, de fato, funcionam como uma espécie de "lex digitalis", regulando a interação entre os usuários e suas plataformas (Celeste. 2022, p. 56). As cartas de direitos privadas têm a vantagem de serem flexíveis e de poderem se adaptar rapidamente às mudanças tecnológicas, sem a necessidade de passar por processos legislativos demorados (p. 56).

A principal desvantagem dessas iniciativas é a falta de legitimidade democrática. Ao contrário dos tratados internacionais ou das leis nacionais, essas normas são impostas por corporações não sujeitas ao escrutínio público ou ao controle estatal. Disso deriva a falta de transparência normativa no ambiente digital e a possibilidade de as empresas controladoras das redes sociais podem restringir ou influenciarem o exercício dos direitos dos usuários (Celeste, p. 154).

7. TERCEIRO OBSTÁCULO: TRATADOS ESTATAIS VERSUS PODERES PRIVADOS EMERGENTES

7.1. A Imbricação Entre a Legislação Internacional e a Nacional: A Experiência dos Organismos Internacionais

A crítica central à eficácia dos acordos internacionais como meio de se solucionar problemas relacionados à regulamentação do ambiente digital é a falta de participação dos atores privados nessa elaboração. Porém, há aspectos a serem considerados com maior detalhe.

O primeiro deles é a ausência de unanimidade a respeito dessas objeções. Segura-Serrano (2006), por exemplo, caminha em direção diversa àquela revelada por críticos ao modelo lastreado no direito dos tratados. O autor reconhece que a regulamentação de conteúdos, propriedade intelectual e privacidade ocorria por meio de decisões legislativas ou judiciais emanadas de autoridades nacionais, de modo que o direito internacional não se espraiava por tais áreas, mas como meio de suavizar conflitos de regulação. Entretanto, ele considera importante a ampliação da legislação internacional: um eventual aumento do número de tratados e acordos internacionais diminuiria largamente os conflitos regulatórios e viabilizaria a formação de instrumentos de cooperação entre os estados.

Porém, a internalização de instrumentos de cooperação internacional, ou a incorporação de iniciativas internacionais à legislação nacional, é problemática. A experiência da influência exercida pelos organismos internacionais na legislação nacional é ilustrativa dessa dificuldade. Cortell e Davis Jr (1996) descrevem a forma variada como essa influência ocorre. Primeiro, pela incorporação das regras internacionais aos debates nacionais travados pelos legisladores e formuladores de regras; segundo, pela consideração dessa influência não só nos debates, mas nas decisões políticas nacionais a fim de alinhá-las às diretrizes internacionais. Os mecanismos de expressão dessa influência oscilam entre incentivos positivos e negativos (racionalistas, do tipo “hard power”) e construtivistas, baseadas na persuasão voltada a essa internalização (“soft power”). Elas também exercem influência na consecução de objetivos de países em desenvolvimento e exercer influência sobre legisladores locais e promover a paz.

Outra grande característica dessa influência é a evolução das próprias organizações internacionais. Alvarez (2006), por exemplo, relata que as organizações internacionais são mutáveis, em especial após a Segunda Guerra Mundial. Elas têm mudado não apenas a si próprias, mas também o próprio direito internacional público, seus conteúdos e seus atores, incluindo os próprios estados. Mesmo nesse contexto de mutabilidade, porém, as conclusões do autor são predominantemente positivas. Primeiro, pelo aumento do número de acordos internacionais por força da existência das organizações internacionais; segundo, pela facilitação da positivação do direito costumeiro a partir delas, com participação de estados e ONGs; terceiro, pela aplicação dos princípios gerais do direito no contexto internacional como forma de colmatar lacunas nacionais.

Fang e Stone (2012), em seguida, estudaram a influência das organizações internacionais em persuadir governos a designarem especialistas (tecnocratas) para a criação de regras locais adequadas aos padrões internacionais. Os autores entenderam que a persuasão se viabiliza quando a posição emanada da organização internacional é moderada em relação à dos especialistas locais, conferindo às primeiras uma aura de credibilidade e de honestidade. O estudo conclui, dessa vez de maneira contraintuitiva, que quanto mais polarizada a política doméstica, maior a influência negociada das organizações internacionais sobre a legislação nacional. Isso porque, nesses casos, apresentar-se-ia um sinal claro acerca da necessidade de reformas.

A influência das organizações internacionais sobre o direito doméstico também depende da natureza da organização considerada. Para Vasconcellos (2005), certas organizações têm por finalidade funcionar como “fórum de discussões”, assessoria (BIRD) ou realizar a cooperação técnica (OMM), sem poder efetivo sobre as políticas internas de seus membros. Outras, porém, têm por finalidade direta regular setores da atividade humana, daí porque exercer poder normativo externo é de sua natureza (a ONU, por exemplo, há de exercê-la para promover a paz).

Perpassada a percepção dos estudiosos, pode-se dizer variada a influência exercida pelas organizações internacionais: ela se dá tanto por mecanismos coercivos quanto negociais, preponderando a persuasão em locais onde há baixa resistência (Kelley, 2004), ou onde há polarização (Fang e Stone, 2012).

Logo, percebe-se hoje uma imbricação entre legislações nacionais e internacionais, a qual nem sempre é fácil.

Nesse contexto, a internacionalização de discussões regulatórias, uma vez atingidos os organismos internacionais, parece constituir um meio de se uniformizar as legislações nacionais, seja por meio de mecanismos de internalização de tratados, seja pelos mecanismos coercitivos ou negociais.

A experiência das organizações internacionais demonstra, no relevante a este artigo, uma influência normativa internacional sem tratado internacional. Mais do que isso, ainda, ela revela uma artificialidade: os standards, as recomendações, os relatórios, as pressões exercidas e as formas de persuasão podem até produzir alguma convergência no direito doméstico. Porém, ela pode ser artificial, pois, como visto, nem sempre o consenso corresponderá a uma confluência valorativa.

Além disso, essa influência, mesmo quando bem sucedida, encontra etapas internas entre a assunção de obrigação internacional e sua aplicação local, pois além do consenso político entre Estados, há a necessidade de ratificação e internalização para grande parte dos países.

7.2. A Representatividade Privada e a Falta de Sua Institucionalização em Tratados

Entre as limitações dos tratados e acordos internacionais está, como já ressaltado, a questão da falta de representatividade conferida aos atores privados, que formalmente não negociam tratados internacionais, próprios dos estados soberanos. Weber (2021, p. 625) relata um caso concreto ilustrativo dessa dificuldade: entre 2017 e 2018, a empresa Microsoft sugeriu a adoção de tratado internacional para garantir o uso pacífico da rede mundial de computadores. A iniciativa fracassou e uma das razões apontadas seria a falta de como se daria a participação dos atores privados interessados nesses ajustes.

A tal respeito, modelos de regulação aqui apresentados por Yilma (2017) e De Minico, (2015) já apresentam o objetivo de contornar esse problema: para o primeiro autor, os atores privados teriam a atribuição de aprimorar um texto elaborado pela ONU; a segunda autora propõe a criação de uma autoridade supranacional, também integrada pela participação de particulares.

Entretanto, independentemente dessa questão, não se pode desconsiderar a influência que atores privados já exercem sobre os tratados internacionais. Com efeito, a celebração de um tratado revela um conjunto de etapas que envolvem a negociação, adoção, assinatura, ratificação e entrada em vigor (Amann, 2014). Essa primeira fase, que pode durar anos, pode ser e é influenciada por empresas, ONGs e grupos de interesse.

Assim, embora a teoria do direito internacional tradicionalmente parta da premissa de que são os estados os negociadores dos tratados, há coalizões internacionais privadas atuantes nessa criação normativa internacional, não sujeita aos controles das legislações domésticas (Durkee, 2016, pp. 266-267). O fenômeno se deve em parte ao fato de a própria teoria do direito internacional estar desatualizada, pois ainda centrada em poderes públicos. Isso explicaria, inclusive, a inexistência de normas internacionais reguladoras da participação de empresas privadas no processo de criação de tratados e; por via de consequência, o baixo conhecimento a respeito dessa influência e de seus efeitos (Durkee, 2016, pp. 268-269).

Assim, embora não haja legitimidade de atores privados no referente à celebração de tratados internacionais, parece tratar-se de carência procedimental e formal, pois, como visto, a influência privada é exercida na prática.

O problema é ainda mais amplo ao se ter em vista o contexto específico de ascensão das redes sociais: esse fenômeno promove a disrupção da própria diplomacia tradicional (Bjola e Manor, 2024). O mundo diplomático (organismos internacionais, agentes públicos etc) passa a se comunicar diretamente com o cidadão comum a partir dessas mídias. Isso incentivou, por exemplo, a alteração de um discurso racional para um mais emocional, quando externado nas redes sociais (Bjola e Manor, 2024).

Assim, percebe-se que a grande carência vislumbrada pelos estudiosos parece dizer respeito a como formalizar a participação de atores privados na confecção de uma norma internacional, já que, na prática, ela já se faz presente informalmente.

A questão a ser resolvida é, pois, saber como essa influência privada sobre os tratados poderia ser formalizada sem substituir a legitimidade do Estado e sem que o processo pudesse ser capturado por grupos de interesse, tudo isso enquanto não se reduz a proteção dos usuários.

Para os fins deste artigo, pois, enquanto não houver um meio específico de se formalizar essa participação, há aqui mais um fator a demonstrar a improbabilidade de um tratado internacional para regular o discurso nas redes sociais.

7.3. Internalização Doméstica, a Soberania e a Eficácia Horizontal

Outro limite a ser considerado está na falta de aplicação direta dos tratados internacionais, pois precisam ser internalizados pelos estados signatários e cada qual terá o seu processo interno. Assim, o compromisso internacionalmente assumido pode se transfigurar em múltiplas e parciais formas de internalização doméstica, frustrando, assim, o objetivo de uniformidade buscado em uma norma internacional.

Além disso, há de se cogitar o risco de ofensa à soberania por uma espécie de colonialismo cultural. Este viria em prejuízo a instrumentos constitucionais, pois há o risco de uma lei global adquirir caráter “superior”, sobrepondo-se aos sistemas jurídicos nacionais, o que poria em xeque as soberanias nacionais (Celeste, 2022, p. 195).

Sob tal perspectiva, é improvável a adoção de um modelo supranacional, tal como o proposto por De Minico (2015, p. 19), em que uma autoridade supranacional seria incumbida de promulgar uma constituição da rede mundial de computadores estabelecida após uma espécie de consenso participativo entre empreendedores, usuários e consumidores.

Ademais, ainda quanto ao caráter preferencialmente negocial das regulamentações que digam respeito à vida digital, embora ele seja desejável, há a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A matéria é especialmente polêmica em países marcados por tradição jurídica privatística e/ou de proteção aos direitos de primeira geração (ou dimensão), em que a autonomia privada predomina na hermenêutica jurídica. Tal é o caso dos Estados Unidos, em que a imposição, a agentes privados, do dever de respeitar direitos fundamentais não é assunto pacífico. Enquanto a atividade privada é livre, os direitos fundamentais resultam de necessidade de restrições dirigidas ao poder estatal.

Esse esforço teórico voltado a justificar esse campo de aplicação dos direitos fundamentais não é tão problemático no Brasil, por exemplo. Daniel Sarmento (2004), no tema, propõe uma divisão didática: de um lado, há a negação da eficácia horizontal, representada pela doutrina da ação estatal (state action theory), própria do direito estadunidense; numa visão intermediária, há a concepção de que essa eficácia é indireta e mediata (ou seja, depende de uma previsão legislativa expressa) e, por fim, surge a ideia de que os direitos fundamentais possuem eficácia privada direta e imediata (sem a necessidade de legislação que determine expressamente a eficácia horizontal).

Num cenário em que essa eficácia não depende de uma previsão expressa (tal como no Brasil), torna-se evidente que o poder privado encontra limitações externas; por outro lado, no extremo oposto (como no caso americano), essa discussão se torna relevante, uma vez que, em princípio, a aplicação da Constituição não é pertinente nesses contextos.

Ora, nesse quadro, se é dado aos agentes privados dotados de maior poder (controladores das mídias sociais) respeitar os direitos fundamentais alheios (em especial os usuários), a imposição doméstica de tratados internacionais (por força de sua incorporação aos ordenamentos nacionais) poderia fazer as vezes da intermediação legislativa necessária (posição intermediária) a obrigar os poderes privados, coercitivamente, a respeitar direitos alheios.

O tema é debatido por Pollicino e Romeo (2016, p. 215), que debatem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o que é aplicado em relação ao controle da liberdade de expressão nas redes sociais. Citando especificamente o caso da Holanda, os autores ressaltam ser aceita a aplicação dos diretos fundamentais em relações privadas, embora não haja previsão legislativa específica. Isso ocorre em casos de direito privado, entre os quais os que reclamam tensões entre liberdade de expressão versus direito à privacidade (2016, p. 218) para que se defina, caso a caso, qual valor fundamental deve prevalecer. Em resumo, utilizando a já citada descrição de Sarmento, a eficácia horizontal lá aplicada é do tipo direta e imediata.

As objeções levantadas acerca da regulação externa da liberdade de expressão em ambientes controlados por poderes privados se relacionam à doutrina da ação estatal. De fato, a resistência em se entender como poderia um ambiente privado se sujeitar a limitações classicamente voltadas ao poder público é própria de países influenciados por essa ideia.

Se estendido esse exame ao contexto internacional, ganha força a concepção de que a construção de soluções deveria ser dialógica, incluindo a participação de atores privados, já que a imposição estatal de regulamentações, ainda que negociada por poderes públicos soberanos, não poderia ser imposta aos poderes privados emergentes.

Bem ilustra essa realidade o caso (aqui já abordado) do DSA e DMA europeus: embora tais instrumentos tenham ambição global no que tange à regulação do comportamento das plataformas digitais, carecem de eficácia direta e imediata no que tange à relação entre particulares. Como lembram Eifert, Metzger, Schwetzer e Wagner (2021, p. 1013), até mesmo a Carta das Nações Unidas é reconhecida por não ter eficácia horizontal claramente reconhecida, não havendo base doutrinal suficiente, segundo os autores, que permita tal aplicação direta e imediata a relações privadas. Assim, não poderia o DSA definir requisitos para a remoção de conteúdos ilegais.

Por outro lado, adotada no plano internacional a concepção de que os direitos fundamentais são limitações incidentes sobre o poder público, mas que também se espraiam sobre as relações privadas, disso resultaria menos essencial a participação dos poderes privados sob o ponto de vista formal.

Porém, como se nota, a diferença de visões sobre o tema da eficácia horizontal também depõe contrariamente à probabilidade de um tratado imposto aos atores privados.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Perpassado o exame das razões pelas quais não há um tratado internacional específico sobre a regulamentação da liberdade de expressão nas redes sociais, nota-se, de logo, que a resposta não está em eventual inadequação jurídica do tratado como instrumento cabível. De fato, sob o ponto de vista jurídico-formal, o tratado continua sendo o meio clássico por excelência para internacionalizar o direito. Ele segue sendo o instrumento pelo qual se poderia resolver problema transfronteiriço sem ofender a legitimidade democrática dos estados-parte.

A ausência de uma convenção específica se deve a obstáculos materiais, políticos e institucionais.

O primeiro obstáculo reside na divergência quanto aos fins da regulação. As redes sociais são globais, porém os Estados, a quem cabe estabelecer o direito, não têm uma compreensão comum sobre o fenômeno. Algumas experiências priorizam o controle da informação; outras, a proteção das pessoas, seja por seus dados pessoais, seja para assegurar-lhes a liberdade de expressão; em outros casos, prioriza-se o combate à desinformação e ao discurso de ódio; em outros casos, busca-se apenas plataformas e, em outros, a censura da opinião pública. Assim, o primeiro obstáculo é a falta de consenso.

O segundo obstáculo é a preferência por modelos híbridos de regulação. A literatura examinada reconhece a necessidade de integrar os emergentes poderes privados na tarefa de regulamentar o discurso, já que a eles cabe moderar, por seus processos internos, o discurso e a expressão. As soluções de autorregulação regulada, as de corregulação e de participação multissetorial levam à desconformidade entre normas de origem estatal (tratados) e a pluralidade esperada para a regulação.

O terceiro obstáculo é o protagonismo dos atores privados em relação ao ponto. Enquanto as plataformas digitais controlam algoritmos, o conteúdo e o alcance do discurso, não são formalmente partes em tratados internacionais. Embora a literatura reconheça influência (ou até captura) das normas internaicnoais por atores privados, não há procedimento formal já estabelecido para viabilizar esse ingresso.

O quarto obstáculo reside na internalização doméstica, na soberania e na eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Assim, um tratado já celebrado ainda dependeria de incorporação aos ordenamentos nacionais, a qual pode se dar de maneira parcial, demorada ou fragmentária a depender do estado-parte e de sua vontade política. Com isso, frustra-se o intento de uniformidade esperado com tais ajustes. Além disso, há Estados que, ao internalizarem algum tratado, já os aplicariam aos particulares e às plataformas (eficácia horizontal) e outros que entendem necessária a intermediação por regra específica.

Portanto, a inexistência de tratado internacional é multifatorial: ela é improvável por todos os fatores acima. Nesse sentido, a tendência imediata é a de que os mecanismos surgidos de estados nacionais, do Judiciário ou de regulamentos privados tomem o lugar da internacionalidade e da uniformidade de proteção: pois os obstáculos políticos são inferiores, localizados e estabelecidos paulatinamente, portanto de mais fácil e natural acomodação.

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¹ Doutorando e mestre em direito pelo do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Mestre em Direito em Estudos Legais, Ênfase em Direito Internacional (Master of Science in Legal Studies, Emphasis in International Law) pela MUST University, Florida, Estados Unidos. Especialista em Direito Notarial e Registral pela Universidade Anhanguera-UNIDERP. Especialista em Direito Processual Civil pelo IDP. Tabelião de Notas e Protesto de Títulos no Distito Federal. Ex-Procurador do Distrito Federal e advogado. Ex-Procurador Federal (AGU). Ex-assessor de ministro do Superior Tribunal de Justiça e Conselho Nacional de Justiça. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail

² Do original: “the ideology which aims to establish and to ensure the existence of a normative framework for the protection of fundamental rights and the balancing of powers in the digital environment”.

³ Federal Communications Commission.

⁴ “Chairwoman of the Federal Communications Comission” estadunidense (Presidente da Comissão Federal de Comunicações).

⁵ Lei de Aplicação de Rede (tradução livre).