REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/780273393
RESUMO
A família como célula basilar da sociedade se apresenta com um conceito mutável na medida que a sociedade evolui, constrói, reconstrói, ou desmantela determinados valores ou ideais. Neste contexto, a família homoafetiva, composta por pessoas do mesmo sexo, subsiste desde sua histórica invisibilidade e omissão no ordenamento jurídico brasileiro até o seu reconhecimento por meio da judicialização de suas demandas por equidade de direitos e deveres como a já tutelada família heteroafetiva. O objetivo do presente trabalho é apresentar como o conceito de família se adaptou as necessidades da sociedade, com ênfase na família homoafetiva e as conquistas por direitos e reconhecimento da mesma, assim como os desafios ainda existentes para sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro. A metodologia aplicada fora a pesquisa bibliográfica, com análise de artigos científicos eletrônicos, obras de doutrinadores em Direito de Família e Direito Civil, e também pesquisa em legislações e projetos de lei eletrônicos. Dito isso, pode-se concluir que as famílias homoafetivas resistiram por um longo período de omissão institucional, tiveram seus direitos reconhecidos por meio da judicialização de suas demandas e necessitam ainda, em meio a um preocupante cenário de polarizações políticas de ideais extremistas, a continuar a se autoafirmarem para que não sejam mais prejudicados por uma sociedade estruturalmente preconceituosa e discriminatória.
Palavras-chave: Direito; Estado; Família; Famílias Homoafetivas; Sociedade.
ABSTRACT
The family, as the basic cell of society, presents itself as a changing concept as society evolves, constructing, reconstructing, or dismantling certain values or ideals. In this context, the same-sex family, composed of individuals of the same sex, has persisted since its historical invisibility and omission in the Brazilian legal system until its recognition through the judicialization of its demands for equal rights and duties, similar to the already protected heterosexual family. The objective of this work is to present how the concept of family has adapted to the needs of society, with an emphasis on the same-sex family and its achievements in terms of rights and recognition, as well as the challenges still facing its establishment in the Brazilian legal system. The methodology applied was bibliographical research, with analysis of online scientific articles, works by scholars in Family Law and Civil Law, and research into electronic legislation and bills. That said, it can be concluded that same-sex families have resisted a long period of institutional omission, had their rights recognized through the judicialization of their demands, and still need, amid a worrying scenario of political polarizations of extremist ideals, to continue to assert themselves so that they are no longer harmed by a structurally prejudiced and discriminatory society.
Keywords: Homosexual Family; Families; Law; State; Society.
1. INTRODUÇÃO
A história humana é marcada por inúmeros momentos em que determinados grupos de pessoas são suprimidos e vivem em uma grande incerteza sobre possuírem seus direitos assegurados ou, até mesmo, uma garantia de existência. Neste sentido, as pessoas que não correspondem ao padrão social da heteronormatividade, hoje sendo conhecidos como uma comunidade ou população LGBT+ (sigla essa que engloba diversos tipos de orientações sexuais e existências diversas da heterossexualidade), sempre estiveram presentes em todos os períodos históricos da sociedade humana e em todas as nações do mundo mas, tanto no Brasil, quanto em todo o globo, a comunidade LGBT+ e as relações homoafetivas foram alvos de discriminação e repressão de um conjunto da maioria da sociedade e dos próprios Estados, onde chegaram até ao ponto de criminalizar a existência desses indivíduos, a punir suas relações e, mesmo com os avanços e desmantelamentos de preconceitos instaurados contra essas pessoas, as famílias homoafetivas ainda sofrem de uma atual e séria ameaça a seus direitos de continuarem a existir e poderem expressar suas formas de se relacionar.
No que tange o direito das famílias homoafetivas no Brasil, as pessoas LGBT+ não eram permitidas a constituir uma por não corresponderem ao que se considerava família antes da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, isto é, a junção de um homem e uma mulher e seus filhos. Apenas nos períodos pós ditadura militar (1964 a 1985), principalmente a partir da redemocratização e, como já mencionado, com a promulgação da Carta Magna de 1988 que foi traçado o caminho para o reconhecimento de famílias entre pessoas do mesmo sexo como de fato entidades familiares com as mesmas prerrogativas das famílias heteroafetivas e fora nesse período que reivindicações de diversos setores da sociedade por direitos fundamentais como a liberdade individual e o direito a dignidade humana geraram, por mais que de maneira lenta, a possibilidade do avanço na causa dos direitos LGBT+.
A Constituição Federal de 1988, embora não tenha expressamente disposto acerca da diversidade existente na sociedade, no quesito das orientações sexuais distintas da heteronormatividade, fora o primeiro marco para a minimização de um cenário de invisibilidade que a população LGBT+ sofria. Ao definir a família como base da sociedade, possuindo especial proteção do Estado (art. 226, caput, CF 88) e sem nenhuma disposição discriminatória quanto aos membros que a compõe, estabelece-se uma nova ordem para o conceito de família pautada na afetividade.
Neste sentido, o presente trabalho se concentra em analisar a situação em que as famílias homoafetivas se encontram no que tange a regulamentação de seus direitos nas normas infraconstitucionais brasileiras, apresentando os avanços nesta luta por reconhecimento, bem como os obstáculos que se urgem contra a causa, com um destaque para a omissão do Poder Legislativo brasileiro na confecção de normas abrangentes para sanar as lacunas legislativas que ainda existem e, ademais, demonstrar a importante atuação do Poder Judiciário na causa dos direitos da comunidade LGBT+ e das famílias homoafetivas.
Dessa forma, foram utilizados na confecção deste trabalho a leitura e análise de artigos científicos eletrônicos, obras de renomados doutrinadores, bem como a análise da jurisprudência e de projetos de lei voltados para a problemática da pesquisa para elucidar a relevância desta causa por uma sociedade mais justa e igualitária para todos os seus integrantes.
2. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
A família é o primeiro contato do ser humano com a sociedade em que se está inserido, é nela que são repassados os primeiros princípios e valores que constroem um alicerce moral e intelectual que garantem que o indivíduo possua condições de se estabelecer e conviver entre seus pares, demonstrando a inequívoca importância desse instituto para a humanidade como um todo.
Família é o locus da formação e estruturação do sujeito. Não é possível que uma pessoa se torne sujeito sem que tenha passado por um núcleo familiar. Além de formador do sujeito, a família desempenha um papel primordial de formação de valores e transmissão da cultura. Sem ela não há sociedade ou Estado. Sem essa estruturação familiar não haveria sujeito ou relações interpessoais ou sociais. É na família que tudo se principia, é nela que nos estruturamos como sujeitos e encontramos algum amparo para o nosso desamparo estrutural. Para se ter ideia da força dessa estruturação familiar que é psíquica, muito além do laço jurídico, basta lembrar, por exemplo, que os verdadeiros pais, biológicos ou socioafetivos, mesmo depois de mortos, continuam vivos, não apenas em nossa memória, mas principalmente em nossa psiqué. Pai, mãe, filho integram uma estrutura psíquica e, por isso, quando morrem, uma parte de nós vai junto com eles, e ao mesmo tempo continuam vivos dentro de nós. Esta é a força da família como estruturação psíquica, e que, portanto independe da forma de sua constituição, se pelo casamento, união estável, união simultânea, ou mesmo sem laço conjugal, hetero ou homoafetiva (Pereira, 2025, p. 17)
É possível compreender que a existência da família transcende e se sustenta antes mesmo do Direito, ou seja, esta construção do que seria uma entidade familiar existe antes mesmo da noção de um Estado soberano e sempre precede a regulamentação do mesmo sobre suas relações interpessoais. Todavia, a tentativa de conceituar o que seria uma família sofreu diversas alterações e acompanhou a evolução dos pensamentos e ideais dos indivíduos ao passo que: a história e evolução do conceito de família se mescla com a própria história da espécie humana.
Obviamente, até chegarmos à conformação sociojurídica de família que hoje conhecemos – se é que conhecemos alguma -, as agregações humanas experimentaram uma infinidade de variações e de circunstâncias. Como já dissemos em outra oportunidade, no turbilhão evolutivo da família houve espaço para a promiscuidade, para a poligamia, a poliandria e a monogamia, para linhagens maternas, linhagens paternas, com a submissão da mulher ao home, para a definição de parentesco bilateral (equalizando a descendência paterna e a materna), para a consanguinidade afetiva. Raramente é possível identificar os marcos históricos dessas transições, principalmente por ser a família uma instituição que vai encontrando novas conformações de acordo com mudanças de paradigma socioculturais, que, pelo menos na antiguidade e na idade média, tendiam a ocorrer muito paulatinamente. Sendo assim é preciso encarar a família como um instituto que vai sendo moldado muito lentamente, no ritmo de uma sociedade aversa a mudanças bruscas (Correia; Costa Filho e Leal, 2022, p. 11 e 12)
As transformações ocorridas no conceito de família até os modelos mais contemporâneos iniciaram-se por meio da intervenção estatal, onde estabelece-se o casamento como a idealização de uma verdadeira e legítima família. Segundo Dias (2021, p. 43), o Estado, em determinado período histórico, institui o casamento como forma de padronizar o conceito de família, uma conversão social como tentativa de organizar as relações dos indivíduos, pois somente assim seria possível um desenvolvimento ordenado e passível de controle que acabara por desenvolver um modelo conservador, hierarquizado e patriarcal de família com a figura do homem (pai de família) como o líder e sendo superior aos demais membros. Este modelo perdurou predominantemente em diversos países do globo até meados do século XX como sendo o que seria uma família “correta” aos olhos do status quo das sociedades, isto é, o casamento entre um homem e uma mulher e seus filhos, com os segundos sendo subservientes e respeitando a autoridade do primeiro.
No Brasil, o ponto de ruptura desta realidade fora a promulgação da Magna Carta de 1988, onde é estabelecido que a família é a base da sociedade e merece uma especial proteção do Estado (art. 226, caput, CF), como um de seus principais fundamentos sendo a dignidade da pessoa humana, um “princípio dos princípios” da nova ordem jurídica. Este novo arcabouço jurídico que fora a Constituição Cidadã, trouxe a possibilidade de maior abrangência e reconhecimento de entidades familiares pautadas na afetividade que outrora foram marginalizadas pela sociedade e pelo próprio Estado, sendo a principal delas, a família composta por pessoas do mesmo sexo.
3. A UNIÃO HOMOAFETIVA E O DIREITO BRASILEIRO
A família homoafetiva, a união estável ou casamento entre pessoas do mesmo sexo, possuem dentro do ordenamento jurídico brasileiro uma trajetória marcada por omissões e marginalização em face de lacunas legislativas provenientes de uma discriminação estruturalmente organizada e enraizada na sociedade brasileira fazendo com que, até o presente momento da realização desta pesquisa, nenhuma norma fora editada pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional) para regulamentar esta situação a fim de assegurar com respaldo normativo federal a existência dessas famílias. A invisibilidade sistematizada a qual são submetidas as famílias homoafetivas se mostram no fato de que todos os direitos conquistados pela comunidade LGBT+ em prol das famílias homoafetivas advém da judicialização de suas demandas, isto é, a omissão legislativa acerca dos direitos desse grupo social foram sendo institucionalizados por meio das jurisprudências dos tribunais brasileiros, em especial, as com caráter vinculante do órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal (STF).
Esta forma de “obtenção” de reconhecimento de direitos é algo que pode ser entendido a única forma de grupos minoritários da sociedade alcancem a plenitude do gozo de sua cidadania e exercício de seus direitos, visto que, a sociedade brasileira fora fundada em sólidas bases conservadoras e que não se encontram dispostas de uma maneira efetiva a compreender preconceitos anteriormente vistos como corretos e necessários.
Nesse contexto, a Constituição de 1988, apesar de ser o divisor de águas para um ordenamento jurídico mais abrangente pautado na dignidade humana e na defesa dos direitos e garantias fundamentais, não trouxe nenhuma disposição, seja contrária ou a favor, a respeito das diversas formas de orientações sexuais presentes na sociedade brasileira, como bem elucida Dias (2021, p. 629):
Historicamente a família sempre foi identificada como a relação entre um homem e uma mulher constituída pelos “sagrados laços do matrimônio”. É tão naturalizada essa ideia que a Constituição, ao assegurar proteção especial à família e ao casamento, nada diz sobre a diversidade sexual do par (CR 226 e $ 1.º). Do mesmo modo o Código Civil. Quando trata exaustivamente do casamento, sua validade e eficácia, não exige que o casal seja formado por pessoas de sexos diferentes (CC 1.511 a 1.570). Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homoafetivo. Esta “união” inclusive, é que ensejou o surgimento da teoria do casamento inexistente.
Em síntese, quando se analisa a falta de preocupação do Estado brasileiro em atuar em favor de um grupo radicalmente discriminado quanto a comunidade LGBT+, é que se revela a profundidade do preconceito resiliente de uma sociedade comumente denominada “evoluída”, mas que possui aversão ao novo e as mudanças necessárias para que sejam respeitadas as diversas formas de existir de um ser humano. Neste sentido, Pereira (2025, p. 32) destaca que a natureza preconceituosa de uma sociedade se estrutura nas razões de domínio de um ser sobre o outro, comparando como no Brasil até o ano de 1888, o sistema escravagista declarava oficialmente uma pessoa de pele branca como superior a uma pessoa de pele negra, dessa forma, o ordenamento jurídico brasileiro considerava a homossexualidade inferior a heterossexualidade, a considerando ilegítima e não concedendo os respectivos direitos civis, como se, caso concedesse, isto desmerecesse a segunda e, por consequência, abalando todo um sistema conservador e heteronormativo da sociedade brasileiro.
4. A MAGNA CARTA DE 1988 E A IRRETROATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA
A nova ordem constitucional estabelecida pelo Texto Maior de 1988 transforma completamente a sistemática de direitos fundamentais e sociais até então experimentados pela sociedade brasileira quando das vigências dos ordenamentos jurídicos anteriores e, por meio dela, reconhece-se a irretroatividade dos direitos e garantias fundamentais, como bem elucida Canotilho, Mendes e Sarlet (2018, p. 188):
A despeito do grande número de direitos reconhecidos pelo constituinte e mesmo levando em conta o grande número de emendas constitucionais editadas desde a promulgação da Constituição, é possível afirmar que, a despeito de algumas modificações que acabaram por afetar alguns direitos fundamentais, nenhum direito chegou a ser suprimido, ainda que se possa controverter sobre eventuais abusos na limitação de direitos. Em termos gerais, é possível afirmar que o sistema de direitos fundamentais acabou sendo inclusive fortalecido, o que, por sua vez, também está vinculado ao labor da jurisdição constitucional e à ampliação dos instrumentos de controle de constitucionalidade e de tutela dos direitos disponibilizados pelo constituinte, como é o caso do Mandado de Injunção, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, do Habeas Data, que se somaram aos clássicos institutos do Habeas Corpus, do Mandado de Segurança e da Ação Popular, isto sem falar na constitucionalização da Ação Civil Pública, que se revelou eficiente meio de tutela, principalmente dos direitos transindividuais. Nesta quadra, importa observar.
Este fortalecimento dos direitos e garantias individuais se instituem nos valores e fundamentos da própria República Federativa do Brasil, constantes no artigo 1º e seus incisos da Constituição Federal, sendo um dos principais deles a dignidade da pessoa humana. A dignidade garante o poder de autodeterminação do indivíduo perante o Estado e perante as demais pessoas, sendo uma poderosa limitadora do poder estatal que determina a sua influência na vida do indivíduo. Por meio da teoria jusnaturalista do Direito, a dignidade humana também pode ser considerada um valor inerente à pessoa, não sendo concedido por outrem, mas algo inato do ser humano. Dessa forma, garante-se a dualidade na atuação do Estado nas relações interpessoais dos indivíduos, sendo um poder e dever do mesmo em atuar na regulamentação não opressiva ou omissiva, mas sim efetiva dos direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido, novamente prelecionam Canotilho, Mendes e Sarlet (2018, p. 189:
Outra função que tem sido reconduzida à dimensão objetiva está vinculada ao reconhecimento de que os direitos fundamentais implicam deveres de proteção do Estado, impondo aos órgãos estatais a obrigação permanente de, inclusive preventivamente, zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões por parte de particulares e até mesmo por parte de outros Estados. Isto não significa, contudo, que não se possa – a despeito da forte resistência neste sentido – falar em deveres de proteção de particulares, o que, contudo, diz mais de perto com o item dos deveres fundamentais, bem como com o tópico da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais11. Tais deveres de proteção, parte dos quais expressamente previstos nas Constituições, podem ser também reconduzidos ao princípio do Estado de Direito, na medida em que o Estado é o detentor do monopólio, tanto da aplicação da força, quanto no âmbito da solução dos litígios entre os particulares12. Por força dos deveres de proteção, aos órgãos estatais incumbe assegurar níveis eficientes de proteção para os diversos bens fundamentais, o que implica não apenas a vedação de omissões, mas também a proibição de uma proteção manifestamente insuficiente, tudo sujeito a controle por parte dos órgãos estatais, inclusive pelo Poder Judiciário.
Dessa forma, as famílias homoafetivas, sob uma análise baseada nos princípios e valores basilares do Diploma Constitucional de 1988, são integralmente protegidas de maneira implícita sob a premissa da importância dos direitos fundamentais para o ordenamento jurídico brasileiro.
5. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO RECONHECIMENTO DAS FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS: ADPF Nº 132/RJ E ADIn 4.277/DF
A atuação do Estado brasileiro na tentativa de sanar esta problemática da omissão legislativa e posição de ilegitimidade das uniões homoafetivas foram iniciadas pelo Poder Judiciário. Em que se pese o fato de que o Magno Texto de 1988 tenha inaugurado uma nova ordem jurídica com a máxima dos direitos e garantias fundamentais, as famílias homoafetivas ainda enfrentaram dificuldades na busca pelo reconhecimento de suas relações como entidades familiares em seu sentido pleno. A jurisprudência dos tribunais brasileiros, encontrava-se em conflito entre posicionamentos sobre a temática. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 502.995, não considerava as uniões entre pessoas do mesmo sexo entidades familiares, mas sociedades de fato cujo os direitos e obrigações não deveriam ser analisados sob o crivo do Direito de Família e sim do Direito das Obrigações, conforme pode-se analisar da ementa do referido julgamento:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA.
1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações.
2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do Direito de Família, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares.
3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados - arts.
1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família.
4. Recurso especial não conhecido (Brasil, 2005).
A origem desta vertente se debruçava sobre a redação do artigo 226, § 3º da Carta Magna de 1988 e do artigo 1.723, caput, do Código Civil de 2002, em virtude da intepretação literal do texto da norma constitucional e da norma infraconstitucional, onde a dualidade dos sexos de seus integrantes seria condição determinante para a constituição de uma união estável. Esse posicionamento advindo de um Tribunal Superior estabelecia uma onda de jurisprudências nesse sentido, restando evidente a perpetuação da discriminação contra as famílias homoafetivas e demonstrava a fragilidade dos direitos concernentes aos indivíduos integrantes de uma relação homoafetiva, em virtude de que, como considerava-se inexistente a família composta por pessoas do mesmo sexo, possíveis direitos que se desdobram dessas relações restariam igualmente prejudicados. A título de exemplo, os direitos sucessórios e patrimoniais não possuíam embasamento para existir, em face do desmantelamento que era prolatado nas decisões judiciais com base no referido entendimento, onde era descaracterizada a qualidade de entidade familiar dessas relações. Essa tradicional qualificação era advinda do flagrante preconceito institucional para com essas famílias e, não obstante, uma forma inescrupulosa de moralismo jurídico travestido de fundamentação técnica (Ferraz et al, 2013, p. 247).
Essa atuação do Poder Judiciário para sanar a problemática da invisibilidade institucional das famílias homoafetivas, mesmo que precipuamente discriminatória, culminou no histórico julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Nº 132/RJ e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) Nº 4.277/DF.
Em síntese, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), prevista no artigo 102, §1º, da Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei Nº 9.882/99, é uma ação de natureza subsidiária que integra o exercício do controle de constitucionalidade concentrado pelo Supremo tribunal Federal e possui a finalidade de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público.
Caberá, preventivamente, arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de se evitar lesões a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes públicos. Nessa hipótese, o nosso ordenamento jurídico foi menos generoso que o argentino, pois somente possibilita a arguição quando se pretenda evitar ou cessar lesão, decorrente de ato praticado pelo Poder Público, a preceito fundamental previsto na Constituição, diferentemente do direito de Amparo argentino, que é admissível contra toda ação ou omissão de autoridades públicas ou de particulares, que de forma atual ou iminente, lesionem, restrinjam, alterem ou ameacem, com arbitrariedade ou manifesta ilegalidade, direitos e garantias reconhecidos pela Constituição, pelos tratados e leis. Independentemente dessa restrição, o mecanismo previsto pelo § 1º do art. 102 da CF e regulamentado pela Lei nº 9.882/99 possibilita uma maior efetividade no controle das ilegalidades e abusos do Poder Público e na concretização dos direitos fundamentais (Moraes, 2025, p. 866).
Nesse sentido, a ADPF Nº 132 foi ajuizada pelo então Governador do Estado do Rio de Janeiro em face do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado (Decreto-Lei Nº 220/75), onde alegou-se que o texto do referido Decreto permitia interpretações discriminatórias contra servidores que tivessem uniões homoafetivas, em especial quando tratava-se de benefícios para os servidores. A título de exemplo, a possibilidade de licença em razão de doença de pessoa “da família” do servidor (art. 19, II, Decreto-Lei Nº 220/75), ou seja, como no âmbito jurídico as uniões homoafetivas não subsistiam como entidades familiares, os servidores que constituíssem uniões com pessoas do mesmo sexo não poderiam gozar de tal, restando feridos os preceitos fundamentais de igualdade e não discriminação.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), por sua vez, também integra o rol de espécies do controle concentrado de constitucionalidade, sendo uma ação que busca declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital que possuírem contradições com o Diploma Maior de 1988.
A ação direta de inconstitucionalidade, a partir da edição da Lei nº 9.868/99, tem natureza dúplice, pois sua decisão de mérito acarreta os mesmos efeitos, seja pela procedência (inconstitucionalidade), seja pela improcedência (constitucionalidade), desde que proclamada pela maioria absoluta dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, é possível afirmar que as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade são “ações de sinais trocados”, pois ambas têm natureza dúplice e a procedência de uma equivale – integralmente – à improcedência da outra e vice-versa. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal afirmou que, “para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal (Moraes, 2025, p. 805)
A referida ADPF, por buscar a interpretação conforme a Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil para que não houvesse interpretações envoltas de discriminação e desqualificação das uniões homoafetivas, restou recepcionada como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e, em razão de possuir o mesmo objeto da ADIn Nº 4.277/DF, por força da regra de julgamento simultâneo de processos com total ou parcial igualdade de objetos, foram julgadas em conjunto em um momento histórico onde o Pretório Excelso se debruçou na problemática em questão e contribuiu para o reconhecimentos dos direitos das famílias homoafetivas
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia cinco de maio de 2011, de maneira unânime, o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidades familiares e sua subsunção ao regime aplicado, em iguais condições, as uniões heteroafetivas, à luz dos princípios basilares da Constituição Federal de 1988, como a dignidade humana (art. 1º, III, CF 88), a liberdade para dispor sobre as relações nos âmbitos particulares e afetivos e a inviolabilidade da vida privada (art. 5º, caput, X, CF 88), e como um dos objetivos constitucionais de constituir uma sociedade livre de preconceitos de quaisquer tipos (art. 3º, IV, CF 88).
Segue uma parte da ementa com grifo nosso:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea (Brasil, 2011, [não paginado]).
O referido decisum estabeleceu uma nova fase para os direitos das famílias homoafetivas, por conta de uniformizar a jurisprudência no sentido de preservação das prerrogativas constitucionais e garantir o reconhecimento dessas famílias como institutos jurídicos existentes e merecedores de proteção estatal. Todavia, sob outra ótica, a interpretação vinculante estabelecida pela Corte gerou debates e desconfortos em determinados setores da sociedade, dentre eles, pode-se destacar os Cartórios de Registro Civil, onde muitas foram as autoridades que ainda apresentavam resistência para realizar a celebração de casamentos entre pessoas do mesmo sexo ou conversão de uniões estáveis em casamentos.
Nesse sentido, como tentativa de solução desse reiterado descumprimento, fora editado a Resolução de nº 175 de 14 de maio de 2013, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que reafirmava a obrigação dos cartórios de registro civil de todo o território nacional em realizar o registro de casamentos e uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo, sendo que recusas implicariam imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para que se fizessem as providências cabíveis (art. 3º, Resolução Nº 175/2013, CNJ).
Dessa forma, pode-se compreender o papel de inequívoca importância do Poder Judiciário brasileiro em um Estado Constitucional e Democrático de Direito na garantia dos direitos e fundamentais de seus integrantes, em especial no que diz respeito a proteção de grupos estruturalmente marginalizados pela sociedade e que, no caso da população LGBT+ brasileira, se encontram ainda sistematicamente “esquecidos” pelo direito positivo vigente e pelo Poder Legislativo Federal.
6. A POSIÇÃO MAJORITÁRIA DO LEGISLATIVO BRASILEIRO A RESPEITO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
Não se configura uma surpresa de que o preconceito e a discriminação contra comunidade LGBT+ se perpetua na história do ordenamento jurídico brasileiro e isto se deve principalmente ao fato de que ideais políticos extremistas se desenvolvem e subsistem no cerne do Poder legislativo federal (Congresso Nacional), poder este que deveria ser o responsável por construir o direito positivo pátrio, em consonância máxima com a Constituição de 1988 na busca de fazer cumprir as necessidades de uma sociedade plural e democrática. Todavia, essa polarização se revela extremamente crescente no parlamento brasileiro e, por conseguinte, revela um futuro incerto para milhares de brasileiros e brasileiras que, reiteradamente, têm observado a maioria de seus integrantes se posicionando abertamente contra quaisquer avanços na positivação dos direitos da comunidade LGBT+ e abominam cenários de equidade entre uniões de pessoas LGBT+ e uniões heteroafetivas, o que acaba culminando em medidas que visam minar e dificultar o acesso e gozo aos direitos fundamentais e civis para essa parcela da população.
Neste contexto, uma das tentativas de serem reconstituídas a ilegitimidade e invisibilidade institucional das famílias homoafetivas, fora o desarquivamento no ano de 2023 do Projeto de Lei de Nº 5167/09 (apensado ao PL 580/2007), que propõe alteração do artigo 1.521 do Código Civil de 2002 para expressamente positivar a proibição de que relações homoafetivas possam constituir casamento ou qualquer tipo de entidade familiar, contrariando os entendimentos até então estabelecidos pelas Cortes Superiores e colocando em risco todas as famílias homoafetivas brasileiras de terem seus registros cancelados e suas existências inferiorizadas por força normativa. O referido projeto chegou a ser aprovado pela Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família (CPASF) da Câmara dos Deputados e ainda se encontra em tramitação na referida casa legislativa aguardando designação do relator(a) na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).
Para melhor compreensão, segue os parágrafos iniciais da justificativa do referido projeto:
Este projeto deseja aclarar, de uma vez por todas, a situação de direitos de pessoas do mesmo sexo, em relação à família e ao casamento. Preliminarmente, queremos deixar bem claro que não existe de nossa parte a intenção de discriminar ou violar direitos materiais de qualquer pessoa, pois esta atitude viria chocar-se aos valores cristãos dos autores e seria uma negativa, mas, ao mesmo tempo, temos que sair em defesa desses mesmos valores para manter a coerência de atitude e respeito à vontade do povo que nos elegeu. Como o Brasil é um Estado Democrático de Direito, temos que utilizar esses princípios para fazer valer o que cremos ser a convicção majoritária dos integrantes dessa sociedade, uma vez que na democracia deve prevalecer a vontade do povo, que se expressa de forma direta e de forma indireta, através de seus representantes. Assim, qualquer proposição a ser apresentada, nesta Casa de leis, deve observar os princípios constitucionais, dentre eles as chamadas cláusulas pétreas, aqueles dispositivos explícitos ou implícitos que somente podem ser alterados, com tendência a aboli-los, diante de um novo Poder Constituinte Originário. Independentemente de qualquer credo, buscando os registros da história da humanidade, verifica-se que nenhuma sociedade subsiste, ou subsistiu, sem a célula mater denominada família. Por outro lado, todas as sociedades que foram extintas, o foram devido à perda dos valores morais e familiares. O Brasil, desde sua constituição e como nação cristã, embora obedeça o princípio da laicidade, mantém, na própria Constituição e nas leis, os valores da família, decorrentes da cultura de seu povo e do Direito Natural (Brasil, 2009, p. 1, 2)
Como evidenciado, dentre as razões apresentadas, pode-se destacar a tese firmada e defendida pela maioria dos parlamentares do Congresso Nacional, em especial da Câmara dos Deputados, para sustentar a necessidade da aprovação do projeto seria de que o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do anteriormente mencionado julgamento histórico, teria usurpado a função inerente do Poder Legislativo de realizar adequações no ordenamento jurídico, sob o pretexto de que o conteúdo as decisões da Corte Superior não representam a vontade da maioria do povo brasileiro, visto que, a República Federativa do Brasil se estabelece como uma moderna democracia representativa logo, conjecturando neste sentido, deve-se reger uma espécie de ditadura da maioria para a solução de questões que reflitam direitos e garantias da população brasileira.
7. CONCLUSÃO
Como demonstrado ao longo do presente trabalho, grandes foram as evoluções que o Estado brasileiro garantiu a população LGBT+ e as famílias homoafetivas, com destaque para a prestação jurisdicional efetiva na proteção de direitos fundamentais. Todavia, a discriminação sistêmica de uma sociedade produz efeitos significativos em como o Estado que rege essa determinada sociedade se expressa, seja na criação de políticas públicas, seja na elaboração do seu direito positivo. Neste sentido, o reconhecimento das famílias homoafetivas no direito brasileiro se perpetua em uma dualidade entre o reconhecimento institucional por meio de decisões do Poder Judiciário, e a omissão normativa advinda do Poder Legislativo federal que não se demonstra interessado na ideia de legislar sobre o tema a fim de se respeitar os preceitos e prerrogativas constitucionais de igualdade, liberdade individual e da inviolabilidade da vida privada dos cidadãos brasileiros. Em verdade, o Poder Legislativo acaba por se apresentar mais como um obstáculo para a regulamentação das uniões homoafetivas do que como uma solução.
Dito isso, em que se pese os grandes avanços conquistados pelas famílias homoafetivas, a sociedade como um todo deve compreender que a essência de um Estado Democrático de Direito e de uma democracia configura-se no respeito pela pessoa humana, pela sua integridade e dignidade como valores indiscutíveis e não restringe-se a vontade da parcela de uma sociedade se sobrepor a garantias mínimas desses valores constitucionais e humanos de modo que, como já mencionado neste trabalho, as famílias homoafetivas sempre persistiram na invisibilidade social e estatal desde os tempos mais remotos e, observados os caminhares dos tempos modernos, terão que continuar a se autoimporem na luta contra um preconceito ainda latente em uma sociedade que raramente se abre a mudanças.
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1 Discente do curso de Direito do Centro Universitário de Santa Fé do Sul/SP – Unifunec. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Mestre Docente do Centro Universitário de Santa Fé do Sul/SP – Unifunec. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail