REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/790101637
RESUMO
A prisão preventiva admite a restrição da liberdade antes do trânsito em julgado e, por isso, exige compatibilidade estrita com a presunção de inocência e com a finalidade cautelar do processo penal. Este artigo analisa em que medida o uso recorrente dessa medida no Brasil se afasta de sua natureza cautelar, com atenção à fundamentação judicial, à garantia da ordem pública, à contemporaneidade do risco, às medidas cautelares alternativas, às audiências de custódia e à seletividade penal. A pesquisa é básica, qualitativa e descritivo-analítica, desenvolvida por procedimentos bibliográficos e documentais, com onze artigos científicos publicados entre 2019 e 2024 e fontes normativas, jurisprudenciais e institucionais oficiais atualizadas até 2026. Os resultados indicam que a existência da prisão preventiva não é, por si, incompatível com a presunção de inocência; a tensão constitucional surge quando a decisão deixa de individualizar o perigo decorrente da liberdade, transforma conceitos abertos em fórmulas automáticas, não examina de modo suficiente alternativas menos gravosas ou incorpora filtros extrajurídicos à avaliação cautelar. Estudos empíricos também revelam limites no funcionamento das audiências de custódia e associações entre marcadores sociais e resultados prisionais em recortes locais. Conclui-se que a excepcionalidade depende menos de sua afirmação abstrata e mais da qualidade verificável da fundamentação, da atualidade do risco e do controle efetivo da necessidade da prisão.
Palavras-chave: Prisão preventiva; Presunção de inocência; Fundamentação judicial; Audiência de custódia; Seletividade penal.
ABSTRACT
Pretrial detention allows the restriction of liberty before a final criminal conviction and, therefore, requires strict compatibility with the presumption of innocence and with the precautionary purpose of criminal proceedings. This article examines the extent to which the recurrent use of pretrial detention in Brazil departs from its precautionary nature, focusing on judicial reasoning, the protection of public order, the contemporaneity of the risk, alternative precautionary measures, custody hearings, and penal selectivity. The research is basic, qualitative, and descriptive-analytical, based on bibliographic and documentary procedures. The corpus comprises eleven scientific articles published between 2019 and 2024, as well as official normative, judicial, and institutional sources updated through 2026. The findings indicate that the existence of pretrial detention is not, in itself, incompatible with the presumption of innocence. The constitutional tension arises when judicial decisions fail to individualize the danger arising from the defendant’s release, transform open-ended legal concepts into automatic formulas, insufficiently examine less restrictive alternatives, or incorporate extralegal filters into the precautionary assessment. Empirical studies also reveal limitations in the functioning of custody hearings and associations between social markers and custodial outcomes in local samples. The article concludes that the exceptional nature of pretrial detention depends less on its abstract affirmation than on the verifiable quality of judicial reasoning, the current nature of the risk, and effective review of the measure’s necessity.
Keywords: Pretrial detention; Presumption of innocence; Judicial reasoning; Custody hearing; Penal selectivity.
1. INTRODUÇÃO
A prisão preventiva ocupa posição sensível no processo penal por permitir a privação da liberdade de quem ainda não recebeu condenação definitiva. Por sua natureza cautelar, não pode funcionar como antecipação da pena e depende da demonstração de necessidade no caso concreto. Em 31 de dezembro de 2025, o Sistema Nacional de Informações Penais (SISDEPEN) registrava 205.892 presos provisórios nos sistemas estaduais e 33 no sistema federal. Embora esses dados não indiquem quantas custódias eram especificamente preventivas nem comprovem ilegalidade, evidenciam a dimensão do encarceramento anterior à condenação definitiva. A relevância jurídica do dado está em demonstrar a necessidade de examinar rigorosamente os critérios utilizados para a imposição e a manutenção da prisão cautelar, especialmente diante da presunção constitucional de inocência (Brasil, 2026).
A Constituição de 1988 assegura a presunção de inocência até o trânsito em julgado e exige ordem judicial fundamentada para a prisão fora do flagrante. O Código de Processo Penal (CPP) admite a prisão preventiva, mas veda sua utilização como antecipação da pena e exige demonstração concreta do perigo decorrente da liberdade. Sua compatibilidade com a presunção de inocência depende, portanto, da função cautelar efetivamente desempenhada e da fundamentação individualizada da decisão, sem que a gravidade abstrata do delito ou presunções sobre o acusado substituam a demonstração do risco cautelar (Borges de Sousa Filho, 2022; Badaró Massena, 2021).
A relevância do tema também se manifesta nas dimensões institucional e social. No plano institucional, o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro reforça a necessidade de controle rigoroso da prisão cautelar e de fundamentação específica para o afastamento de medidas menos gravosas (Brasil, 2023). No plano social, estudos empíricos indicam que o processo decisório pode sofrer influência de fatores sociais, avaliações morais e construções relacionadas à periculosidade e à ordem pública, com possíveis efeitos seletivos sobre grupos socialmente vulnerabilizados (Lages; Ribeiro, 2019; Marques; Lourenço, 2024). Assim, investigar a prisão preventiva importa não apenas para verificar sua compatibilidade abstrata com a Constituição, mas também para compreender como a medida é concretamente aplicada e sobre quem recaem seus efeitos.
Diante desse cenário, questiona-se: em que medida a utilização recorrente da prisão preventiva no Brasil se afasta de sua natureza cautelar e viola o princípio da presunção de inocência? Parte-se da hipótese de que a banalização não decorre da existência da prisão preventiva em si, mas da qualidade da fundamentação judicial, da atualidade do risco e do controle efetivo da necessidade da medida. O objetivo geral é analisar essa tensão à luz dos limites constitucionais e legais da prisão preventiva e de sua aplicação prática. Para tanto, o trabalho tem como objetivos específicos: examinar o caráter excepcional da prisão preventiva; analisar os fundamentos empregados para justificá-la; avaliar a atuação das audiências de custódia; verificar o uso de medidas cautelares alternativas; e discutir a influência da seletividade penal. Busca-se, assim, compreender em quais situações a prisão deixa de exercer função cautelar e passa a se aproximar de uma antecipação indevida da resposta punitiva.
A pesquisa adota abordagem qualitativa e descritivo-analítica, desenvolvida mediante procedimentos bibliográficos e documentais. O corpus é composto por onze artigos científicos publicados entre 2019 e 2024, além de fontes normativas, jurisprudenciais e institucionais oficiais atualizadas até 2026. O detalhamento dos critérios de seleção, dos eixos de análise e das limitações metodológicas é apresentado na seção 3.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1. Presunção de Inocência, Cautelaridade e Excepcionalidade da Prisão Preventiva
O art. 5º, LVII, da Constituição estabelece que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado. A garantia também se projeta sobre o modo de tratamento do investigado e do acusado durante a persecução. Borges de Sousa Filho (2022) distingue essa dimensão das regras de prova e de julgamento e mostra que o estado jurídico de inocência impede presunções automáticas de culpabilidade. Isso não elimina restrições cautelares, mas exige razão específica para afastar a liberdade antes da formação definitiva da culpa. A exigência é reforçada pelo devido processo legal e pela necessidade de ordem judicial fundamentada para a prisão fora do flagrante (Brasil, 1988).
A prisão preventiva pode coexistir com a presunção de inocência quando mantém função cautelar e não substitui o juízo de responsabilidade penal. O art. 313, § 2º, do CPP veda seu uso para antecipar o cumprimento da pena. Em 2025, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou que a medida não pode decorrer automaticamente da natureza abstrata do crime e deve apoiar-se em fatos novos ou contemporâneos capazes de revelar perigo para os meios ou fins do processo (Brasil, 1941; Brasil, 2025).
Essa arquitetura exige separar os pressupostos ligados ao fato investigado do perigo atribuído à liberdade. No art. 312 do CPP, a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria compõem a base para a cognição sobre o fato, enquanto o perigo gerado pelo estado de liberdade exige demonstração própria. Badaró Massena (2021) propõe que a decisão trate separadamente o fumus comissi delicti e o periculum libertatis: materialidade e autoria devem ser justificadas com base fática, mas o risco cautelar também precisa de elementos probatórios específicos. A mera passagem de uma constatação à outra - por exemplo, da gravidade do fato para a conclusão de que a pessoa é perigosa - não satisfaz essa estrutura porque transforma um dado da imputação em presunção automática de risco.
A discussão sobre standards de prova acrescenta controle racional a esse raciocínio. A cognição cautelar não exige o mesmo nível de confirmação da condenação, mas tampouco admite mera impressão subjetiva. Badaró Massena (2021) sustenta que o periculum libertatis deve repousar em base fática própria e verificável. A excepcionalidade, por isso, depende da possibilidade de reconstruir o caminho entre os elementos disponíveis e a conclusão de que a liberdade representa risco processualmente relevante.
A subsidiariedade completa o parâmetro. O art. 282, § 6º, condiciona a preventiva à inadequação das medidas do art. 319 e exige justificativa individualizada. Fedato e Kazmierczak (2020) aproximam esse exame da proporcionalidade: entre meios capazes de alcançar a finalidade cautelar, deve-se preferir o menos gravoso. Ryu (2022), em seu recorte pandêmico, parte igualmente da prisão como ultima ratio. O modelo jurídico combina, portanto, cautelaridade, concretude, necessidade e subsidiariedade (Brasil, 1941).
2.2. Fundamentação Concreta, Proporcionalidade e Medidas Cautelares Alternativas
A fundamentação da prisão possui base constitucional própria. O art. 5º, LXI, exige ordem escrita e fundamentada para a prisão fora do flagrante, e o art. 93, IX, impõe motivação às decisões judiciais. Na preventiva, a fundamentação permite verificar se a medida responde a uma necessidade cautelar ou se apenas antecipa um juízo de reprovação sobre o fato e a pessoa investigada (Brasil, 1988).
O art. 315 do CPP torna esse controle mais preciso: exige fatos novos ou contemporâneos e recusa decisões que apenas reproduzam a norma, usem conceitos indeterminados sem explicar sua incidência, invoquem motivos aplicáveis a qualquer processo ou deixem de enfrentar argumentos relevantes. Expressões como garantia da ordem pública, portanto, não são autossuficientes; seu conteúdo deve ser construído a partir dos fatos do caso (Brasil, 1941).
A garantia da ordem pública é central porque admite leituras distintas sobre o risco cautelar. Fedato e Kazmierczak (2020) alertam para o uso retórico de conceitos abertos e da própria proporcionalidade. O STJ oferece contraponto: em 2025, admitiu a ordem pública quando a decisão descreveu circunstâncias individualizadas da suposta atuação do acusado em organização criminosa e as relacionou ao risco de continuidade delitiva. O ponto de controle está, portanto, na concretização da inferência de perigo, e não na rejeição abstrata da categoria (Brasil, 2025).
O quadro legislativo mudou depois da maior parte das pesquisas empíricas do corpus. Desde 2025, o art. 312, § 3º, determina que a aferição da periculosidade considere modus operandi, participação em organização criminosa, determinados dados sobre drogas e armas e receio de reiteração, inclusive à vista de outros inquéritos e ações penais. O art. 310, § 5º, também passou a listar circunstâncias que recomendam a conversão do flagrante em preventiva. Elementos encontrados em pesquisas anteriores ganharam, assim, previsão legal expressa (Brasil, 1941).
A mesma reforma preservou um limite decisivo: o art. 312, § 4º, veda prisão baseada na gravidade abstrata e exige demonstração concreta da periculosidade e do risco correspondente. A presença legal do modus operandi ou da reiteração não dispensa a explicação de como esses dados revelam perigo no caso. A legislação amplia os elementos que podem ser considerados, mas mantém a proibição de automatismos (Brasil, 1941).
A referência a inquéritos e ações em curso exige cuidado porque esses registros não equivalem a condenação. Borges de Sousa Filho (2022) fornece o parâmetro de não tratamento antecipado como culpado; Badaró Massena (2021) exige base fática própria para o perigo; e o STJ condiciona a cautelar a elementos concretos. O histórico pode integrar a avaliação prevista em lei, mas não deve funcionar, sozinho, como presunção de criminalidade futura.
A proporcionalidade exige comparar meio e finalidade. Para Fedato e Kazmierczak (2020), a adequação pergunta se a prisão promove o objetivo cautelar e a necessidade se esse mesmo fim pode ser atingido por medida menos intensa. A mera menção à proporcionalidade não basta: a decisão deve indicar o risco a neutralizar e justificar a intensidade da restrição.
O CPP também rompe com a escolha binária entre prisão e liberdade irrestrita. O art. 319 oferece cautelares como comparecimento em juízo, restrições de contato ou deslocamento, recolhimento domiciliar, fiança e monitoração eletrônica; o art. 321 manda conceder liberdade provisória quando faltam os requisitos da preventiva. Em conjunto com o art. 282, § 6º, isso transforma a insuficiência das alternativas em questão que a decisão precisa enfrentar (Brasil, 1941).
A ADPF 347 acrescenta dimensão institucional. Em 2023, o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário e determinou que juízes fundamentem a não aplicação de cautelares e penas alternativas quando possíveis. A decisão não torna a preventiva ilegítima por causa da crise prisional, mas reforça a necessidade de demonstrar por que a medida mais severa é indispensável (Brasil, 2023).
2.3. Audiência de Custódia, Controle Judicial e Provisoriedade
A audiência de custódia constitui um dos principais momentos de controle inicial da privação de liberdade. Na redação vigente do art. 310 do CPP, o juiz deve realizar o ato em até 24 horas após a prisão e decidir, fundamentadamente, pelo relaxamento da prisão ilegal, pela conversão do flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e insuficientes as cautelares diversas, ou pela liberdade provisória. A ADPF 347 também vinculou a apresentação rápida da pessoa presa à necessidade de controle jurisdicional. A função da audiência, portanto, não é antecipar o mérito da acusação, mas submeter a prisão a exame jurídico imediato e abrir espaço para avaliar se a continuidade da custódia é realmente necessária (Brasil, 1941; Brasil, 2023).
A passagem do exame exclusivamente documental para um ato com participação da pessoa presa, defesa e acusação altera a produção da decisão. Toledo e Jesus (2021) mostram que o contato pode ampliar as informações disponíveis, mas também trazer avaliações morais e biográficas ao raciocínio cautelar. O valor do procedimento depende, portanto, da qualidade da escuta e de quais dados são convertidos em fundamentos juridicamente pertinentes.
Toledo e Jesus (2021) organizaram as interações observadas em cinco categorias - olho no olho, pessoa de direito, moral, tela e fatos. Algumas valorizam a presença e o esclarecimento de circunstâncias; outras se concentram em requisitos jurídicos, avaliações morais ou na dinâmica burocrática dos autos. A presença física, assim, pode servir à garantia, mas não autoriza substituir a análise de risco por juízo sobre o modo de vida do custodiado.
A videoconferência introduz outra variável. Valença (2023), em pesquisa bibliográfica, discute possíveis perdas de comunicação não verbal, interação defensiva e percepção de relatos de violência. O estudo não demonstra aumento de preventivas no Brasil. A questão ganhou atualidade porque o CPP passou, em 2026, a prever o ato por videoconferência, com regras sobre entrevista reservada, privacidade e repetição em caso de falha técnica. A mudança desloca a discussão para a efetividade dessas salvaguardas (Brasil, 1941).
O controle cautelar não termina na audiência inicial. O art. 316 do CPP permite revogar a prisão preventiva quando desaparecem os motivos que a sustentam e determina a revisão periódica de sua necessidade. Esse dever de reavaliação permite verificar se os fundamentos que justificaram a custódia permanecem atuais ou se outra providência passou a ser suficiente para controlar o risco cautelar (Brasil, 1941).
A aplicação da lei penal, especialmente quando associada à ideia de fuga, ilustra a importância dessa análise temporal. Fernandes (2023), ao estudar 40 acórdãos do STJ selecionados nos anos de 2020 e 2021, mostra que a simples não localização da pessoa não é tratada necessariamente como prova suficiente de fuga e identifica decisões que relativizam as consequências do comportamento reconhecido como evasão. Apresentação espontânea, localização para citação e outras circunstâncias posteriores podem alterar a leitura do risco. A contribuição do estudo está em afastar um gatilho automático: a contemporaneidade exige examinar o significado atual da conduta e sua relação concreta com a possibilidade de frustração da aplicação da lei penal.
2.4. Seletividade Penal Como Dimensão da Prisão Cautelar
A decisão cautelar é vinculada aos requisitos do CPP, mas produzida em instituições inseridas em sociedade desigual. Lages e Ribeiro (2019) estimam fatores legais e extralegais associados à prisão; Toledo e Jesus (2021) descrevem avaliações morais e biográficas na interação judicial; Marques e Lourenço (2024) examinam como periculosidade e ordem pública são construídas em decisões. Os desenhos são distintos, mas permitem observar a seletividade por ângulos complementares.
Perfil prisional, associação estatística e análise discursiva não constituem o mesmo tipo de prova. O perfil mostra quem foi alcançado pelo sistema; modelos estatísticos estimam associações entre variáveis e resultados; análises qualitativas examinam sentidos construídos na linguagem e na interação. Preservar essas diferenças evita converter desigualdade observada em explicação causal automática de cada prisão.
A seletividade é tratada, portanto, como dimensão da análise, não como explicação única. O problema é verificar quando fatores estranhos à finalidade cautelar interferem na construção de periculosidade, risco ou merecimento de liberdade, reconhecendo também resultados que contrariem expectativas iniciais e diferenças entre localidades.
3. METODOLOGIA
A pesquisa é básica, qualitativa e descritivo-analítica, com procedimentos bibliográficos e documentais. O objeto foi delimitado à prisão preventiva no processo penal brasileiro em relação à presunção de inocência, com foco em requisitos cautelares, fundamentação, contemporaneidade, medidas alternativas, audiências de custódia e seletividade. Não houve entrevistas, campo ou coleta original de decisões; os dados empíricos pertencem aos estudos selecionados e são utilizados conforme seus recortes e limitações.
O corpus bibliográfico reúne onze artigos científicos publicados entre 2019 e 2024. A seleção foi dirigida, sem pretensão de ser sistemática ou exaustiva, com conferência em SciELO e nos portais dos próprios periódicos - Revista Direito GV, Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Revista Brasileira de Segurança Pública e Tempo Social. Os eixos de seleção foram prisão preventiva, presunção de inocência, fundamentação, audiência de custódia, contemporaneidade e seletividade. Foram afastados materiais redundantes, fontes secundárias substituíveis por documentos primários e painéis dinâmicos sem versão estática adequada. A pesquisa documental reuniu Constituição, CPP compilado, decisões do STF e do STJ, dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Relatório de Informações Penais (RELIPEN), consultados nos portais oficiais.
Cada fonte foi lida integralmente e fichada quanto a objetivo, método, recorte, amostra, resultados e limites de generalização. Em seguida, o material foi comparado em quatro eixos: cautelaridade e parâmetros constitucionais; fundamentação, ordem pública e periculosidade; audiências, revisão e contemporaneidade; seletividade racial e social. Amostras de locais e períodos diferentes não foram somadas, e dados administrativos foram usados para contextualização, não como prova autônoma de ilegalidade.
As limitações decorrem da heterogeneidade do corpus. Os estudos analisam localidades, períodos e materiais distintos; alguns tratam prisão provisória, não somente preventiva; Ryu (2022) examina contexto pandêmico; e dados da Secretaria Nacional de Políticas Penais (SENAPPEN) dependem do preenchimento institucional. Não houve amostra nacional própria nem levantamento exaustivo da jurisprudência. Além disso, reformas de 2025 e 2026 são posteriores a vários estudos, que são lidos como evidências de práticas de seu tempo, sem aplicação retroativa da redação atual do CPP.
4. RESULTADOS E DISCUSSÕES
4.1. Garantia da Ordem Pública, Periculosidade e Concretude da Fundamentação
O contraste entre lei e pesquisas empíricas indica que o problema não está na mera presença de expressões do art. 312, mas no conteúdo atribuído a elas. O art. 315 recusa conceitos indeterminados sem explicação concreta e fundamentos intercambiáveis entre processos. A garantia da ordem pública, por isso, precisa ser avaliada pelo modo como a decisão constrói o risco. Isso evita tanto legitimar qualquer menção ao art. 312 quanto afirmar que toda prisão fundada em ordem pública é incompatível com a presunção de inocência (Brasil, 1941).
Marques e Lourenço (2024) fornecem um recorte particularmente útil para essa análise. Os autores examinaram 322 decisões interlocutórias que converteram prisões em flagrante em preventivas em casos de roubo e furto ocorridos entre 2015 e 2018 na região metropolitana de Salvador: 278 decisões referiam-se a roubo e 44 a furto. Trata-se de análise documental retirada do acervo de prontuários do Presídio de Salvador, e não de amostra nacional. O desenho da pesquisa permite observar como determinados fundamentos foram escritos em um universo definido, mas não autoriza concluir que todos os magistrados brasileiros utilizem as mesmas fórmulas.
Nesse conjunto, a garantia da ordem pública apareceu em 100% das decisões analisadas como um dos fundamentos da prisão. Os autores mostram que a categoria foi associada a ideias de paz e tranquilidade social, neutralização do acusado, credibilidade da Justiça e proteção da coletividade. A periculosidade, por sua vez, foi construída especialmente mediante contumácia criminal e modus operandi. O resultado é relevante porque evidencia a plasticidade semântica da ordem pública no recorte estudado: situações diferentes podem ser organizadas sob um mesmo vocabulário de proteção social. Não se pode inferir, contudo, que o fundamento fosse exclusivo em todas as decisões ou que a simples utilização da expressão tornasse a prisão inválida (Marques; Lourenço, 2024).
O tratamento da periculosidade precisa ainda ser colocado em perspectiva temporal. As decisões estudadas por Marques e Lourenço foram proferidas anos antes da reforma de 2025. Hoje, o art. 312, § 3º, prevê expressamente que modus operandi, participação em organização criminosa, determinados dados sobre drogas e armas e receio de reiteração podem ser considerados na aferição do risco à ordem pública. Isso muda a moldura normativa, mas não elimina o problema identificado pela pesquisa. A legislação atual exige, no mesmo dispositivo, que a prisão não se baseie na gravidade abstrata e que a periculosidade seja concretamente demonstrada. A questão deixa de ser saber se tais categorias podem aparecer e passa a ser verificar como são ligadas a fatos individualizados capazes de revelar perigo atual (Brasil, 1941).
A atualização legislativa impede um uso anacrônico dos achados. Marques e Lourenço (2024) não demonstraram a ilegalidade do emprego atual de modus operandi ou de registros de investigação. O estudo permanece valioso por mostrar como categorias amplas podem assumir sentidos de neutralização e defesa social. Hoje, a crítica deve se concentrar no salto inferencial entre o dado descrito e a conclusão de que a liberdade gera risco cautelar.
O AgRg no RHC 213.824/RS mostra o lado oposto dessa comparação. No julgamento de 2025, a Sexta Turma do STJ considerou idônea a fundamentação que contextualizou a suposta participação do paciente na organização criminosa Os Manos, atribuindo-lhe função de intermediário no segundo escalão e relacionando essa atuação a uma estrutura com pelo menos 24 integrantes e presença em diversos municípios da região metropolitana de Porto Alegre. A Corte não tomou a expressão ordem pública isoladamente: vinculou-a a elementos da investigação e à alegada continuidade da atividade criminosa. O precedente demonstra que o controle da motivação exige observar a cadeia factual que sustenta o risco, não apenas o rótulo jurídico utilizado (Brasil, 2025).
A manutenção da prisão também pode reproduzir automatismos. Silveira (2024) examinou 189 audiências de custódia realizadas em Pelotas/RS em 2022 após cumprimento de mandados cautelares - 187 de prisão preventiva e dois de prisão temporária. Em todas, a prisão cautelar foi mantida; em dois casos de preventiva, o cumprimento passou a ocorrer em regime domiciliar por razões de saúde. O dado é expressivo dentro do recorte e indica alcance reduzido da audiência para alterar o status libertatis quando o mandado já havia sido expedido. Não autoriza, porém, afirmar que as 189 prisões eram ilegais ou desnecessárias, pois o estudo examina o funcionamento do procedimento e os fundamentos disponíveis nos termos.
Em parte expressiva dos termos analisados por Silveira, a manutenção remetia às razões da decisão originária, o que impediu novo exame textual dos fundamentos a partir do termo da audiência. Isso não equivale a ausência de motivação no processo. O achado revela uma limitação documental e reforça a necessidade de distinguir falta de fundamentação de fundamentação não reproduzida na peça analisada (Silveira, 2024).
4.2. Audiências de Custódia: Controle da Prisão e Permanência de Automatismos
A série histórica apresentada pelo Conselho Nacional de Justiça ajuda a dimensionar a função das audiências sem convertê-las em indicador automático de abuso. Desde fevereiro de 2015, mais de dois milhões de audiências haviam sido realizadas quando o CNJ divulgou o balanço de dez anos. Na série histórica, 59% dos casos resultaram em manutenção da prisão preventiva, 41% em liberdade e 0,3% em prisão domiciliar. A proporção, sozinha, não demonstra que a preventiva tenha sido banalizada, porque não informa se os requisitos estavam ou não presentes em cada processo. O dado é útil para mostrar que a audiência se tornou espaço decisivo para a definição inicial entre liberdade e custódia (Conselho Nacional de Justiça, 2025).
Lages e Ribeiro (2019) permitem avançar da frequência para os fatores associados à decisão. A pesquisa reuniu 825 audiências realizadas em Belo Horizonte entre setembro de 2015 e março de 2016 e combinou análise quantitativa, observação do funcionamento institucional e entrevistas posteriores com operadores. No recorte, 442 casos terminaram em prisão preventiva, correspondentes a 53,6%; 364 resultaram em liberdade provisória com cautelar diversa, 14 em liberdade sem cautelar e cinco em relaxamento do flagrante. São resultados de uma experiência local e situada no início da implementação do instituto, o que recomenda cautela em comparações diretas com o cenário nacional atual.
Em 83,5% das 825 audiências de Belo Horizonte houve coincidência entre a manifestação do Ministério Público e a decisão, incluindo tanto pedidos de prisão quanto de liberdade. O percentual não significa que 83,5% dos pedidos ministeriais fossem encarceradores. Lido com as observações qualitativas, o dado mostra a importância da dinâmica institucional e do espaço efetivo para o confronto entre acusação e defesa (Lages; Ribeiro, 2019).
Toledo e Jesus (2021) deslocam a atenção para o contato produzido pela audiência. O corpus empírico envolveu 23 juízes e a observação de 78 audiências em São Paulo e em Santos, Mogi das Cruzes, São Bernardo do Campo, Osasco e Guarulhos. A partir das entrevistas semiestruturadas e da observação de campo, os autores criaram cinco categorias de interação: olho no olho, pessoa de direito, moral, tela e fatos. A classificação demonstra que a presença física não possui um único significado. Em algumas situações, o encontro permite conhecer circunstâncias que os autos não revelam; em outras, o preso é lido sobretudo por critérios jurídicos, traços biográficos ou avaliações morais.
O olhar moral é relevante porque mostra como família, trabalho, aparência, tatuagens ou trajetória podem adquirir peso na avaliação de confiabilidade. Toledo e Jesus (2021) registraram discrepância entre entrevistas em que magistrados negavam influência de tatuagens e audiências nas quais o tema aparecia reiteradamente. Isso não prova que o marcador determinou o resultado, mas evidencia que elementos externos aos requisitos normativos podem integrar a formação da decisão.
A burocratização aparece no olho na tela. Toledo e Jesus (2021) observaram foco no computador, linguagem técnica e interação reduzida. Em um episódio, a decisão estava pronta antes da entrada do custodiado, mas o resultado foi liberdade provisória; o caso não prova preventivas previamente redigidas. Ele revela, porém, como pressão por celeridade pode reduzir a escuta e transformar a audiência em etapa protocolar.
A discussão sobre videoconferência acrescenta um desafio diferente. Valença (2023) reúne literatura brasileira e estudos estrangeiros para examinar possíveis perdas de presença, comunicação não verbal, interação com a defesa e percepção de relatos de tortura. Um dos estudos secundários citados pela autora, realizado em Cook County com 645.177 decisões de fiança, encontrou valores mais altos após a adoção de videoconferência, mas essa evidência é estrangeira e não pode ser transportada como resultado do Brasil. A conclusão adequada é mais restrita: existem razões empíricas e normativas para acompanhar os efeitos do formato remoto, mas o artigo não demonstra que a videoconferência eleva preventivas no sistema brasileiro.
A reforma de 2026 torna essa cautela ainda mais necessária. O art. 310 passou a prever a audiência de custódia por videoconferência em tempo real, com garantias de entrevista reservada com a defesa, privacidade e repetição integral quando falha imputável ao sistema comprometer o ato. A legislação atual, portanto, institucionaliza um formato que a literatura anterior problematizava. A comparação não permite declarar a alteração inconstitucional com base em Valença (2023), mas mostra uma agenda concreta de avaliação: verificar se as salvaguardas técnicas preservam o contraditório, a participação do custodiado e o controle da legalidade, que constituem a razão de ser da audiência (Brasil, 1941).
4.3. Seletividade Racial e Social na Prisão Preventiva
A seletividade aparece por três caminhos: associação estatística entre características e resultado cautelar, observação qualitativa das interações e perfil de pessoas já encarceradas provisoriamente. Os caminhos não são equivalentes, mas se complementam: Lages e Ribeiro (2019) estimam fatores decisórios; Toledo e Jesus (2021) descrevem marcadores pessoais no contato judicial; Marques e Lourenço (2024) analisam a linguagem da periculosidade; e Lourenço, Vitena e Silva (2022) caracterizam presos provisórios em Salvador.
No modelo combinado de regressão logística de Lages e Ribeiro (2019), ser homem apresentou razão de chances de 2,838 para prisão, e ser preto ou pardo, 1,608, consideradas as demais variáveis incluídas no modelo. Entre os fatores jurídicos definidos pelas autoras, acusação de tráfico apresentou razão de chances de 6,246, uso de arma de fogo de 5,660 e antecedentes criminais de 5,960. Esses valores são odds ratios - razões de chances - e não percentuais de probabilidade. O resultado racial é relevante porque permaneceu estatisticamente significativo no modelo que incorporou variáveis legais e extralegais, oferecendo evidência de associação no recorte estudado, sem demonstrar causalidade individual de cada prisão.
A mesma pesquisa impede selecionar apenas os dados que confirmam a hipótese. A faixa de 18 a 23 anos apresentou associação inversa com a prisão, enquanto escolaridade até o fundamental incompleto e residência fixa não foram estatisticamente significativas no modelo combinado. Esses resultados mostram que a seletividade não pode ser narrada por um perfil intuitivo previamente definido; seus efeitos variam conforme a variável e o contexto (Lages; Ribeiro, 2019).
Em Salvador, Lourenço, Vitena e Silva (2022) analisaram uma amostra aleatória de 445 prontuários de um universo de 1.023, referente ao Presídio Salvador nos anos de 2017 e 2018. Entre os registros válidos de raça, 90,63% foram agrupados pelos autores como negros - negros e pardos - e 9,37% como não negros. O dado descreve a população da unidade estudada, não a probabilidade individual de receber uma decisão preventiva. Há ainda outra limitação central: o estabelecimento era destinado a presos provisórios, categoria mais ampla que a prisão preventiva. Por isso, o percentual não pode ser apresentado como taxa racial de preventivas no país.
O perfil socioeconômico da amostra reforça a necessidade de observar sobre quem recai o encarceramento anterior ao julgamento. O estudo descreve forte presença de jovens, baixa escolaridade e vínculos de trabalho precários. Quanto às acusações que motivaram a custódia, 54,67% dos casos válidos estavam ligados a crimes contra o patrimônio e 28,02% à Lei de Drogas. Os autores também registram que 52,2% haviam sido classificados nos prontuários como reincidentes, mas esclarecem que a informação derivava muitas vezes de pergunta administrativa ao ingressante, não equivalendo necessariamente à reincidência em sentido jurídico. Esse detalhe impede transformar o registro penitenciário em antecedente penal comprovado (Lourenço; Vitena; Silva, 2022).
Marques e Lourenço (2024) acrescentam a dimensão discursiva ao analisar decisões retiradas do mesmo ambiente institucional de pesquisa em Salvador. A periculosidade aparece organizada por contumácia e modus operandi, e os autores identificam passagens em que a proteção da coletividade, da paz social e do chamado cidadão de bem é contraposta à figura do acusado considerado ameaça. A pesquisa sustenta uma interpretação sociológica de racialização e naturalização da exclusão, mas os documentos não precisam conter referência racial expressa para que os autores examinem seus efeitos e pressupostos. No artigo presente, essa distinção é preservada: não se atribui aos magistrados uma declaração racial inexistente; analisa-se o argumento desenvolvido pelos pesquisadores sobre o funcionamento institucional dessas categorias.
Os dois estudos de Salvador também não são replicações independentes. Lourenço, Vitena e Silva (2022) e Marques e Lourenço (2024) possuem conexão com o acervo do Presídio Salvador, embora trabalhem objetos diferentes: perfil de presos provisórios no primeiro e 322 decisões de preventiva por furto e roubo no segundo. A complementaridade é útil, mas a origem compartilhada recomenda cotejá-los com pesquisas de outro local e método, como Lages e Ribeiro (2019).
A seletividade modifica a compreensão da banalização: importa menos presumir abuso a partir do número de prisões e mais examinar quais elementos influenciam a passagem da liberdade à custódia. As pesquisas oferecem evidências de que raça, gênero, histórico penal e avaliações biográficas podem participar dessa construção em determinados recortes. A presunção de inocência exige que o risco decorra de fatos cautelarmente relevantes, e não da aproximação do acusado a um perfil social lido como suspeito.
4.4. Contemporaneidade, Medidas Alternativas e Dimensão Estrutural do Encarceramento Provisório
A contemporaneidade impede que a prisão seja mantida apenas porque algum fundamento existiu no passado. Os arts. 315 e 316 exigem atualidade e permitem revogação quando o motivo desaparece. Isso não torna automaticamente inválida uma prisão baseada em fatos antigos; exige verificar se o risco à instrução, à aplicação da lei ou à ordem pública continua presente no momento da decisão (Brasil, 1941).
Fernandes (2023) mostra como essa exigência ganha concretude na discussão sobre fuga. Nos 40 acórdãos do STJ que formaram sua amostra, o autor identificou decisões que recusam equiparar a mera não localização do réu ao estado de fuga e outras que relativizam as consequências de uma fuga reconhecida. Apresentação espontânea, citação pessoal, cumprimento de mandado no endereço indicado ou submissão a cautelares podem alterar o sentido atribuído ao comportamento. O estudo não foi desenhado para medir uma tendência quantitativa geral do STJ; seu valor está em demonstrar que a categoria foragido possui limites e que risco à aplicação da lei penal não deve ser inferido automaticamente de circunstâncias ambíguas.
O precedente de 2025 oferece contraponto semelhante. No AgRg no RHC 213.824/RS, o STJ afastou a alegação de falta de contemporaneidade porque entendeu persistentes os motivos cautelares ligados à suposta atuação em organização criminosa e ao risco de reiteração. A Corte considerou que atividades organizadas e prolongadas no tempo podem manter atual o perigo mesmo quando a decretação não é imediatamente próxima do primeiro fato investigado. Isso não extingue a exigência de contemporaneidade; desloca o foco da data do delito para a permanência do risco concretamente demonstrado (Brasil, 2025).
As medidas alternativas são outro ponto decisivo. O CPP exige justificar por que uma cautelar do art. 319 é insuficiente, e a ADPF 347 reforça o dever de fundamentar o afastamento de alternativas. No acórdão do STJ analisado, a argumentação é mais desenvolvida sobre ordem pública e contemporaneidade do que ao afastar as cautelares diversas. A diferença não autoriza afirmar violação do art. 282 sem examinar todo o processo, mas evidencia que a subsidiariedade pode receber densidade argumentativa menor que o fundamento principal (Brasil, 1941; Brasil, 2023; Brasil, 2025).
Ryu (2022) oferece outro recorte para avaliar a lógica de ultima ratio, limitado ao contexto da Covid-19. A autora pesquisou acórdãos do STJ entre 1º de janeiro e 1º de julho de 2021. A busca inicial encontrou 60 julgados; dez foram excluídos por não tratarem do objeto delimitado, restando 50 para análise. Em 44, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ não levou à liberação pretendida; em seis, houve concessão de liberdade provisória com reconhecimento de circunstâncias relacionadas à pandemia. A autora interpreta o conjunto como resistência à política excepcional de desencarceramento e relativização da ultima ratio. O achado não deve ser projetado para toda a jurisprudência do STJ fora daquele período sanitário específico.
A escala nacional fornece o pano de fundo desses controles. O RELIPEN registrou 205.892 presos provisórios em celas físicas nos sistemas estaduais ao final de 2025, além de 33 no sistema federal. A categoria não informa quantos estavam especificamente em prisão preventiva e não pode ser convertida nesse indicador. Seu valor está em mostrar o volume de pessoas privadas de liberdade sem condenação definitiva e a importância prática das decisões de necessidade, revisão e substituição (Brasil, 2026).
O mesmo relatório registrou 69.052 presos provisórios há mais de 90 dias nos estabelecimentos estaduais e 18 no sistema federal. A leitura desse número exige uma ressalva metodológica relevante: 586 estabelecimentos estaduais declararam não possuir controle de quantos provisórios haviam ultrapassado esse período, enquanto 769 informaram possuir o controle. Por isso, não é possível produzir uma proporção nacional fechada a partir do total disponível, nem afirmar que essas custódias eram ilegais. O art. 316 do CPP estabelece a revisão periódica da necessidade da prisão preventiva. Como o RELIPEN não informa se essa reavaliação foi realizada em cada caso, o dado de permanência superior a 90 dias não permite, por si só, concluir pela ilegalidade das custódias (Brasil, 1941; Brasil, 2026).
A dimensão estrutural completa a análise sem substituir o exame individual. O STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário na ADPF 347; ao final de 2025, o SISDEPEN registrava 505.267 vagas e déficit de 222.034 nas unidades estaduais. Isso não prova que a preventiva cause a superlotação. Mostra, porém, que a decisão cautelar opera em sistema materialmente pressionado e reforça o sentido do dever de justificar por que uma alternativa menos gravosa não basta (Brasil, 2023; Brasil, 2026).
O conjunto dos resultados permite responder ao problema sem reduzir banalização a um percentual. Uma prisão preventiva pode ser juridicamente legítima mesmo em fundamento de ordem pública, desde que o risco seja concretamente individualizado e atual; por outro lado, a mera repetição de uma fórmula legal não se torna legítima porque a categoria existe no CPP. A distância entre cautelaridade e antecipação punitiva aparece quando o raciocínio deixa de demonstrar perigo próprio, usa características pessoais como atalhos de periculosidade, mantém a medida sem reavaliar a atualidade ou afasta alternativas sem justificativa suficiente. A presunção de inocência funciona, nesse ponto, como limite de método decisório: exige que a exceção à liberdade seja explicada e controlável, e não presumida a partir do fato imputado ou do perfil do acusado.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise confirma a hipótese de que a banalização da prisão preventiva não decorre de sua simples existência, mas da deficiência da fundamentação judicial, da ausência de demonstração atual do risco e do controle insuficiente da necessidade da medida. A prisão preventiva não viola a presunção de inocência por si só, pois o ordenamento admite a restrição cautelar antes do trânsito em julgado. Sua legitimidade, contudo, depende de uma função distinta da pena e de uma decisão capaz de demonstrar, de modo individualizado e verificável, por que a liberdade representa perigo processualmente relevante.
O afastamento da natureza cautelar ocorre quando a decisão transforma a gravidade do fato em perigo presumido, utiliza conceitos abertos sem individualização, deixa de demonstrar a atualidade do risco, não examina adequadamente as medidas cautelares alternativas ou trata a prisão como consequência ordinária da acusação. Nesses casos, o problema não é apenas formal. A custódia passa a produzir materialmente um efeito punitivo sem que tenha havido condenação definitiva, invertendo a relação entre liberdade e exceção que decorre da presunção de inocência.
Os estudos empíricos mostram que a distância entre norma e prática não se apresenta de forma uniforme. Em alguns recortes, a garantia da ordem pública assume grande elasticidade e se articula a discursos de periculosidade; em outros, audiências de custódia revelam rotinas burocráticas, avaliações morais e forte permanência da prisão. A pesquisa de Belo Horizonte acrescenta evidência estatística de associação entre raça, sexo e resultado cautelar, enquanto os estudos de Salvador mostram a concentração do encarceramento provisório em grupos socialmente vulneráveis e a construção discursiva da ameaça. Esses achados não autorizam generalizações automáticas para todo o Judiciário brasileiro, mas revelam a importância de controlar os elementos jurídicos e extrajurídicos que participam da decisão cautelar.
O AgRg no RHC 213.824/RS deve ser compreendido como precedente ilustrativo do padrão de fundamentação que pode ser considerado juridicamente defensável quando a ordem pública, a reiteração e a organização criminosa são relacionadas a fatos concretos e individualizados. Esse julgamento não constitui evidência de que o Superior Tribunal de Justiça, em geral, fundamente adequadamente todas as decisões relativas à prisão preventiva, nem afasta as críticas identificadas no restante do corpus. Seu valor analítico é mais restrito: demonstrar, em um caso específico, que o controle da motivação deve observar a cadeia factual que sustenta o risco, e não apenas o rótulo jurídico utilizado.
O enfrentamento da banalização depende de uma prática decisória capaz de tornar verificável cada etapa da cautelaridade: a base fática do perigo, a contemporaneidade, a relação entre o risco e a finalidade legal, o exame efetivo de medidas menos gravosas e a revisão da necessidade ao longo do processo. Também exige atenção aos marcadores sociais que podem contaminar a leitura de periculosidade e ao funcionamento real das audiências de custódia. As conclusões permanecem limitadas ao corpus selecionado, formado por pesquisas locais e heterogêneas e por precedentes escolhidos por pertinência, sem pretensão de representar todo o Judiciário brasileiro. Alterações legislativas de 2025 e 2026 tornam especialmente relevante que novas pesquisas empíricas examinem como os critérios atuais de periculosidade e a videoconferência nas audiências de custódia serão aplicados na prática. A excepcionalidade só se preserva quando a prisão continua sendo uma medida que precisa ser demonstrada, e não uma resposta presumida.
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1 Bacharelando em Direito - FDCI. ORCID: https://orcid.org/0009-0002-9325-2225. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Professor orientador. Doutorando em Educação pela Universidade Estácio de Sá (UNESA). Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em Direito Público pela Universidade Candido Mendes (UCAM). Professor universitário da FDCI. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2761-1824. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail