REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/782874429
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar a atuação contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no contexto da demarcação de terras indígenas, a partir do caso concreto envolvendo a Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Para tanto, examina-se a tese do Marco Temporal, construída com base nos debates decorrentes da referida decisão, bem como alguns dos argumentos mobilizados por setores ruralistas e agentes econômicos ligados do agronegócio do mercado financeiro em defesa dessa tese. Também são abordadas as salvaguardas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso, as quais passaram a ser invocadas como parâmetros normativos em situações análogas relacionadas à demarcação de terras indígenas. A partir dessa análise, avaliam-se os aspectos contra majoritários da atuação da Suprema Corte, concluindo-se que a estabilização das decisões judiciais é indispensável à segurança jurídica, desde que esteja necessariamente em consonância com os princípios, direitos fundamentais e objetivos constitucionais. A pesquisa foi desenvolvida por meio de metodologia jurídico-teórica, com utilização do raciocínio lógico-dedutivo e das técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, conferindo-se especial atenção à decisão proferida no caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Marco Temporal; Terras indígenas; Atuação contramajoritária; Raposa Serra do Sol.
ABSTRACT
This article aims to analyze the countermajoritarian role of the Brazilian Federal Supreme Court in the context of the demarcation of Indigenous lands, based on the case involving the Raposa Serra do Sol Indigenous Land. To this end, it examines the Time Frame thesis, developed from the debates arising from that decision, as well as some of the arguments advanced by rural sectors and financial market actors in support of this thesis. The study also addresses the safeguards established by the Federal Supreme Court in the judgment of the case, which have come to be invoked as normative parameters in similar situations concerning the demarcation of Indigenous lands. Based on this analysis, the countermajoritarian aspects of the Supreme Court’s role are evaluated, leading to the conclusion that the stabilization of judicial decisions is indispensable to legal certainty, provided that it remains necessarily aligned with constitutional principles, fundamental rights, and constitutional objectives. The research was developed through a legal-theoretical methodology, using logical-deductive reasoning and bibliographic and documentary research techniques, with special attention given to the decision rendered in the Raposa Serra do Sol Indigenous Land case.
Keywords: Brazilian Federal Supreme Court; Time Frame thesis; Indigenous lands; Countermajoritarian role; Raposa Serra do Sol.
1. INTRODUÇÃO
A relação entre os povos indígenas e os europeus que chegaram ao território brasileiro por volta de 1500 foi marcada, desde o início, por conflitos, imposições culturais e sucessivas violações de direitos. Ao longo do processo histórico de formação do Brasil, os povos originários foram submetidos à expulsão de seus territórios, à desestruturação de seus modos de vida e à negação de sua identidade cultural, realidade que ainda repercute nas disputas contemporâneas envolvendo a posse e a demarcação de terras tradicionalmente ocupadas.
Atualmente, embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegure proteção especial aos povos indígenas, reconhecendo seus direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a disputa em torno desses territórios permanece intensa. Tal cenário se relaciona, especialmente, aos conflitos entre comunidades indígenas, setores ruralistas e demais agentes do mercado econômico interessados na exploração dessas áreas. Nesse contexto, a discussão acerca da tese do Marco Temporal ganhou relevância jurídica, política e social, sobretudo por envolver a interpretação dos direitos fundamentais das minorias indígenas e os limites da atuação estatal na proteção desses grupos.
As recentes decisões judiciais sobre a matéria, somadas à instabilidade interpretativa em torno da demarcação de terras indígenas, justificam a realização da presente pesquisa. A atualidade do tema decorre do fato de que a controvérsia ainda não apresenta contornos definitivos de encerramento, exigindo constante análise acerca do papel desempenhado pelo Poder Judiciário, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, na preservação dos direitos constitucionais dos povos indígenas.
Nesse sentido, o presente artigo tem por objetivo analisar a atuação contra majoritária do Supremo Tribunal Federal no contexto da demarcação de terras indígenas, com especial enfoque no caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. A pesquisa foi desenvolvida por meio de metodologia jurídico-teórica, baseada no raciocínio lógico-dedutivo, bem como nas técnicas de pesquisa bibliográfica e documental. O caso selecionado revela a importância da atuação do Poder Judiciário na proteção de garantias constitucionais pertencentes a grupos minoritários, cujos direitos encontram fundamento expresso na Constituição Federal de 1988.
O papel do Poder Judiciário, nesse cenário, não se limita à análise da legalidade da propriedade privada ou de interesses patrimoniais contrapostos. Ao contrário, envolve a concretização dos princípios constitucionais, dos direitos fundamentais e dos objetivos estruturantes do Estado Democrático de Direito, especialmente quando estão em discussão direitos de grupos historicamente vulnerabilizados.
Para tanto, inicialmente, a pesquisa abordará o tratamento conferido aos povos indígenas desde a chegada dos europeus ao Brasil, destacando as dificuldades enfrentadas por esses grupos para permanecerem em suas terras tradicionais. Em seguida, será analisada a tese do Marco Temporal, bem como os argumentos favoráveis à sua aplicação no processo de demarcação de terras indígenas.
Posteriormente, o artigo examinará a relação entre os direitos constitucionais dos povos indígenas e os posicionamentos contrários à sua efetivação, especialmente aqueles formulados a partir dos fundamentos utilizados na construção da tese do Marco Temporal e das salvaguardas fixadas no julgamento do caso Raposa Serra do Sol. Por fim, a pesquisa analisará o referido caso à luz da atuação contramajoritária do Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar em que medida a Corte exerce papel relevante na proteção de minorias e na preservação da força normativa da Constituição.
2. A QUESTÃO INDÍGENA E O MARCO TEMPORAL
A existência de comunidades indígenas em momento anterior ao que se convencionou chamar de “descobrimento” do Brasil é fato notório. Apesar disso, desde a chegada dos europeus ao território brasileiro, os povos originários foram submetidos a sucessivas violações, não apenas em relação às suas terras e riquezas naturais, mas também quanto à própria vida, cultura, história e dignidade.
Nesse contexto, registra-se que “os indígenas, na época colonial, eram caçados em seu território, e, acuados, avançavam cada vez mais ao interior. Capturados, os nativos eram vendidos ou treinados para servir de escravos, cristianizados e utilizados como força de trabalho”, evidenciando que eram tratados como mercadorias e instrumentos de exploração econômica.
Desde a chegada dos europeus, portanto, os povos indígenas passaram a ser submetidos a formas de controle e dominação, inclusive por meio da imposição de aldeamentos. Esses espaços eram utilizados tanto para facilitar a vigilância dos colonizadores sobre as comunidades indígenas quanto para exigir a prestação de serviços e promover sua integração forçada aos padrões culturais europeus.
O aldeamento, nesse sentido, funcionava como mecanismo de custódia e submissão dos povos originários, sob o pretexto de lhes conferir civilidade. A justificativa de “salvar” o indígena de sua suposta selvageria, mediante a imposição da religião e dos costumes europeus, serviu para encobrir práticas de violência, exploração e expropriação territorial. Usurpados de suas terras, marginalizados e iludidos por discursos de salvação, muitos povos indígenas foram subjugados pelos colonizadores.
Desde esse período, portanto, é possível verificar que a retirada dos povos indígenas de seus territórios tradicionais constitui um dado histórico incontestável. Tal constatação assume especial relevância na discussão contemporânea acerca da existência de um “marco temporal” para o reconhecimento do direito à terra indígena, tese que passou a ocupar papel central nos debates travados perante o Supremo Tribunal Federal.
A chamada tese do Marco Temporal pode ser compreendida como aquela que “vincula o direito à terra aos indígenas que estavam — ou reivindicavam — a terra no dia 5 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal brasileira”. Trata-se, portanto, de uma interpretação restritiva dos direitos territoriais indígenas, na medida em que condiciona o reconhecimento da tradicionalidade da ocupação à presença física ou à reivindicação formal da área na data da promulgação da Constituição.
Sobre a referida tese, Marés explica que:
No norte do Estado de Roraima, fazendo fronteira com a Venezuela e a Guiana (República Cooperativa da Guiana), fica a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, habitada pelos índios Macuxi, Ingaricó, Patamona, Taurepangue e Wapichana. Essa terra indígena foi visitada no começo do século XX pelo Marechal Cândido Rondon que, em seu trabalho de reconhecimento e proteção das fronteiras brasileiras da Amazônia, fincou marcos nas áreas indígenas, exatamente para que ficasse claro que esse território estava dentro das fronteiras brasileiras e que estes eram “índios brasileiros”, já em contato com o Estado naquela época. (MARÉS; 2013).
A Terra Indígena Raposa Serra do Sol, contudo, passou a ser invadida décadas depois. Segundo Marés, aproximadamente sessenta anos após a visita do Marechal Cândido Rondon, “por volta de 1980, as populações indígenas reclamavam a desintrusão do território à época invadido por criadores de gado que simplesmente soltavam os animais naquelas terras, ricas de pastos naturais”.
Diante da permanência do conflito, a controvérsia acabou sendo judicializada. Em março de 2009, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol em área contínua estava em conformidade com a Constituição Federal de 1988, determinando a retirada dos ocupantes não indígenas, especialmente fazendeiros e arrozeiros, cuja presença foi considerada ilegítima e contrária à ordem constitucional.
Apesar do reconhecimento da demarcação contínua, o julgamento também deu origem a importantes controvérsias. Isso porque, embora tenha acompanhado o resultado majoritário, o então Ministro Menezes Direito apresentou um conjunto de dezenove restrições e obstáculos ao exercício dos direitos indígenas. Esse conjunto passou a ser conhecido como “condicionantes”, expressão utilizada para designar critérios que, segundo parte da doutrina, representaram limitações ao alcance dos direitos territoriais assegurados pela Constituição.
Sobre tais critérios, Dan e Assis explicam que:
[O] relator criou critérios para o reconhecimento e demarcação das terras indígenas que foram: I - o marco da tradicionalidade da ocupação; II - o marco temporal da ocupação; III - o marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional, que ressalta o critério da ancestralidade; IV - e o marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princípio da proporcionalidade em matéria indígena nacional. Entretanto, os dois primeiros critérios citados acima são bastante polêmicos já que estruturam a tese do Marco Temporal. (DAN, Vivian Lara Caceres; ASSIS, Flavia Benedita Sousa; 2020).
De acordo com os autores, em consonância com o entendimento já apontado por Marés, esses critérios contribuíram para estruturar a tese do Marco Temporal, segundo a qual, “para que as terras sejam consideradas indígenas, deveriam ter sido ocupadas efetivamente pelas populações indígenas na data da promulgação da Constituição, ou seja, 05 de outubro de 1988”.
Ocorre que a exigência de ocupação na data de 5 de outubro de 1988 ignora o próprio processo histórico de expulsão, remoção e violência sofrido pelos povos indígenas no Brasil. Como esclarecem Dan e Assis:
A exigência do marco de 05 de outubro de 1988, como forma de estabelecer aos indígenas o direito de terem consideradas suas terras como tradicionalmente ocupadas, acaba por ignorar as diversas circunstâncias que provocaram a saída de vários grupos indígenas de suas terras. Pois, esses processos aconteceram de várias formas configurando inclusive o chamado esbulho renitente. (DAN, Vivian Lara Caceres; ASSIS, Flavia Benedita Sousa; 2020).
O esbulho renitente, segundo os autores, corresponde a situações em que a retirada dos povos indígenas de suas terras ocorreu de modo violento, indireto ou institucionalmente legitimado, incluindo remoções promovidas por autoridades governamentais, deslocamentos decorrentes da aproximação compulsória com o homem branco e expulsões relacionadas ao processo de colonização e à expansão da produtividade agropecuária no país.
Assim, conforme observado desde o início deste tópico, os povos indígenas foram historicamente afastados de suas terras tradicionais, muitas vezes contra sua vontade e por força de práticas coloniais, econômicas e estatais de dominação. Esse dado compromete de maneira significativa a validade de uma interpretação que condicione o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas à presença física dessas comunidades em suas terras na data da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, a tese do Marco Temporal, embora apresentada como critério de estabilização jurídica, revela profunda tensão com os direitos constitucionais dos povos indígenas. Por essa razão, no capítulo seguinte, a pesquisa analisará alguns dos principais posicionamentos acerca do tema, especialmente aqueles que confrontam os direitos territoriais indígenas com argumentos de segurança jurídica, propriedade privada e desenvolvimento econômico.
3. OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS ÍNDIOS E OS DIFERENTES POSICIONAMENTOS SOBRE O TEMA
Os direitos relativos aos povos indígenas encontram amparo, especialmente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Contudo, a proteção jurídica das terras indígenas não se inaugura com o texto constitucional vigente. Historicamente, o Alvará de 1º de abril de 1680 é apontado como marco inicial de positivação da proteção ao direito natural dos povos indígenas sobre suas terras (OSOWSKI, 2017, p. 323).
Nesse sentido, Menezes ressalta que:
A tese do indigenato, decorrente do Alvará Régio de 1680, foi reafirmada na vigente Constituição Federal, constando tanto no artigo 231 quanto nos princípios fundamentais e nos objetivos da República. O reconhecimento do direito originário, inato, dos povos indígenas sobre as terras por eles ocupadas possui natureza jurídica declaratória, vez que o direito já está constituído muito antes até da lei. (MENEZES, 2018, p. 35).
A Constituição Federal de 1988, portanto, não criou propriamente o direito dos povos indígenas às terras tradicionalmente ocupadas, mas o reconheceu como direito originário. Trata-se de um direito anterior ao próprio Estado brasileiro, razão pela qual a demarcação possui natureza declaratória, e não constitutiva.
Nesse mesmo sentido, Osowski explica que o texto constitucional de 1988 “tinha como objetivo romper com o paradigma da assimilação, integração, incorporação ou provisoriedade da condição de indígena e, em consequência, das terras por eles ocupadas” (OSOWSKI, 2017, p. 325). Tal compreensão também é sustentada pelo Conselho Indígena Tapajós Arapiuns, segundo o qual “o artigo 231 da Constituição Federal consagrou no texto da Carta Magna a proteção à territorialidade indígena após intensa mobilização dos povos indígenas na Constituinte através da União das Nações Indígenas” (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 5).
É esse, também, o entendimento de José Afonso da Silva, conforme se observa em parecer sobre o tema:
Da Constituição se extrai que, sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incidem os direitos de propriedade e os direitos originários. Declara-se, em primeiro lugar, que essas terras são bens da União (art. 20, XI) como uma forma de propriedade vinculada com o fim de garantir os direitos originários dos índios sobre elas; assim, consagra uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, como fonte primária e congênita da posse territorial, consubstanciada no art. 231, § 2º, da Constituição. (SILVA, 2016, p. 5).
O artigo 231 da Constituição Federal representa, assim, o principal fundamento normativo da proteção constitucional conferida aos povos indígenas, ao reconhecer sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como seus direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Nos termos do dispositivo constitucional:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
A partir desse dispositivo, é possível compreender a tese do indigenato, segundo a qual as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas constituem direitos originários, anteriores à própria Constituição vigente. Desse modo, a proteção constitucional não se limita à posse em sentido civilista, mas abrange a relação histórica, cultural, produtiva, ambiental e espiritual dos povos indígenas com seus territórios.
Por outro lado, entidades ruralistas, a partir de interpretação do § 6º do artigo 231 da Constituição Federal, defendem que a ausência da lei complementar mencionada no dispositivo indicaria a necessidade de regulamentação da matéria. Sob essa perspectiva, o artigo constitucional teria natureza programática, de modo que a definição de um marco temporal pelo Poder Judiciário preencheria uma suposta lacuna normativa e delimitária os contornos de aplicação da norma constitucional. Segundo essa interpretação:
O artigo da Constituição necessitaria de regulamentação, sendo norma constitucional programática. Para tanto, a definição de um marco temporal pelo judiciário preencheria, segundo as entidades ruralistas, uma suposta lacuna e assim delimitaria os contornos dessa norma. (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 5).
Todavia, a Relatoria Especial para os Povos Indígenas da Organização das Nações Unidas considera tal construção argumentativa problemática, pois ela poderia comprometer a própria eficácia dos direitos indígenas constitucionalmente assegurados. Nesse sentido, afirma-se que:
Trata-se de uma estratégia perigosa, dirigida a esvaziar a aplicabilidade dos direitos indígenas, porque, na prática, este argumento pretende suspender a eficácia da norma constitucional e fazê-la depender da decisão de um legislativo sem representação indígena e sem mecanismos de consulta aos povos indígenas efetivos e significativos. (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 6).
Além desse argumento, setores ruralistas sustentam, sem pretensão de esgotamento, que os conflitos no campo envolvendo povos indígenas poderiam ser reduzidos caso o Supremo Tribunal Federal julgasse favoravelmente à aplicação da tese do Marco Temporal (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 7). Defendem, ainda, que a formação da jurisprudência do STF sobre terras indígenas não deveria se distanciar do julgamento do caso Raposa Serra do Sol, objeto da Petição n.º 3.388/RR (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 8). Também argumentam que a demarcação de terras indígenas deveria ser limitada pelo desenvolvimento econômico do país (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 11) e que o direito de propriedade, por constituir igualmente um direito humano, deveria receber proteção semelhante àquela conferida ao artigo 231 da Constituição Federal (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 13).
Entretanto, embora tais argumentos busquem apresentar o Marco Temporal como instrumento de segurança jurídica e pacificação social, não se pode desconsiderar que os conflitos entre fazendeiros e povos indígenas possuem raízes históricas profundas. Além disso, a Constituição Federal de 1988 não adotou um modelo de desenvolvimento exclusivamente econômico, mas um projeto constitucional mais amplo, comprometido com a dignidade humana, a pluralidade cultural, a justiça social e a proteção de grupos historicamente vulnerabilizados. Por isso, os direitos dos povos indígenas não podem ser simplesmente equiparados ao instituto civil da propriedade privada.
A defesa do Marco Temporal por grandes agentes do mercado econômico não se apoia apenas no argumento de redução dos conflitos. Ela também encontrou respaldo no Parecer n.º 001/2017/GAB/CGU/AGU, publicado pela Advocacia-Geral da União em 20 de julho de 2017, no qual foram estabelecidas dezenove condições para a demarcação de terras indígenas, conhecidas como “salvaguardas institucionais às terras indígenas”. Essas salvaguardas foram formuladas com base nas condicionantes apresentadas no julgamento da Petição n.º 3.388/RR, relativa à Terra Indígena Raposa Serra do Sol (AGU, 2017).
Entre as condições de maior impacto aos povos indígenas, destacam-se aquelas relacionadas ao Marco Temporal e à vedação de ampliação de terras indígenas já demarcadas. Nesse sentido, o referido Parecer afirma que:
A Corte Suprema tem entendimento muito consolidado a respeito de dois tópicos fundamentais para a demarcação das terras indígenas: 1) a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, como marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para efeito de reconhecimento como terra indígena; 2) a vedação à ampliação de terras indígenas já demarcadas. (AGU, 2017).
O Parecer da AGU, portanto, reforça a defesa da tese do Marco Temporal e vem acompanhado de outros argumentos, como a revisão da interpretação do artigo 231 da Constituição Federal para aproximar o verbo “ocupar” da ideia de posse direta, própria do direito civil. Além disso, setores favoráveis à tese sustentam que a Convenção n.º 169 da Organização Internacional do Trabalho reforçaria um índice temporal para validação da posse indígena, bem como que a aplicação do Marco Temporal seria necessária à preservação da segurança jurídica e da ordem pública (CONSELHO INDÍGENA TAPAJÓS ARAPIUNS, 2021, p. 17).
Ocorre que tal interpretação reduz a complexidade da relação dos povos indígenas com seus territórios e desconsidera que a Constituição Federal adotou uma concepção própria de terra tradicionalmente ocupada, fundada nos usos, costumes, tradições, atividades produtivas, preservação ambiental e reprodução física e cultural desses povos. Assim, a ocupação indígena não pode ser compreendida apenas a partir dos institutos civilistas de posse e propriedade.
O Parecer da Advocacia-Geral da União, ao assumir caráter vinculante no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, evidenciou a relevância do Poder Judiciário na definição dos parâmetros aplicáveis à demarcação de terras indígenas. Isso porque critérios extraídos de uma decisão judicial específica passaram a irradiar efeitos administrativos mais amplos, influenciando diretamente a condução de processos demarcatórios em todo o território nacional.
Esse cenário demonstra que a discussão sobre o Marco Temporal ultrapassa a esfera meramente fundiária. Trata-se de debate constitucional sensível, relacionado à proteção de minorias, à efetividade dos direitos fundamentais e aos limites da atuação estatal diante de interesses majoritários ou economicamente dominantes. Nesse sentido, é possível avaliar a atuação do Supremo Tribunal Federal como contramajoritária, na medida em que a Corte é chamada a proteger direitos constitucionais de grupos historicamente vulnerabilizados, ainda que tais direitos contrariem interesses políticos, econômicos ou majoritários.
Dessa forma, o próximo capítulo analisará o papel do Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Serra do Sol, bem como sua atuação contramajoritária nesse e em casos semelhantes, a fim de verificar em que medida a Suprema Corte contribui para a proteção dos direitos territoriais indígenas e para a preservação da força normativa da Constituição.
4. O CASO RAPOSA SERRA DO SOL E O PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO DO STF
O caso Raposa Serra do Sol, como já mencionado, diz respeito à demarcação de terras indígenas. Trata-se de tema que envolve relevantes interesses econômicos, especialmente daqueles vinculados ao agronegócio, tendo em vista que parte significativa das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas coincide com áreas atualmente destinadas à exploração agropecuária ou incorporadas a grandes propriedades privadas.
A reduzida representatividade dos povos indígenas nos espaços de deliberação política, especialmente no âmbito do Poder Legislativo, dificulta a defesa direta de seus interesses durante os processos de elaboração normativa. Nesse contexto, o Poder Judiciário assume papel fundamental na proteção dos direitos constitucionalmente assegurados a esses grupos.
Acerca do tema, esclarece Gargarella que:
O que parece acontecer é que a legislação, em termos gerais, não é muito imparcial e (…) responde, antes, às pressões de certos grupos de poder e ao interesse próprio dos políticos. Neste sentido – esta análise conclui – as decisões judiciais não podem ser contestadas com base no ‘déficit democrático’ que afetaria os seus autores. De fato, a intervenção judicial vem – entre outras coisas – para remediar esta falta de imparcialidade que distinguiria as decisões legislativas. (GARGARELLA, 1997, p. 62).
Assim, diante das limitações inerentes aos mecanismos de representação política, os povos indígenas frequentemente recorrem ao Poder Judiciário na busca pela efetivação dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal.
Como visto no capítulo anterior, a própria discussão acerca da tese do Marco Temporal evidencia a pluralidade de argumentos mobilizados contra decisões que não atendam aos interesses predominantes de determinados setores políticos e econômicos. Nesses casos, torna-se especialmente relevante a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição.
Nesse sentido, afirma Barroso que há:
Certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos (…). (BARROSO, 2018, p. 2177).
Embora possam ser observados os problemas apontados pelo autor, especialmente a crise de representatividade, a crise de funcionalidade do Poder Legislativo e a transferência de questões sensíveis para o Poder Judiciário, é importante recordar que:
A regra da maioria funda-se como uma técnica de tomada de decisão, uma vez que tem por natureza e função ser um instrumento de operacionalização da escolha pública, sendo imódico lhe atribuir sentido mais vasto, em uma democracia constitucional, pois não existe qualquer evidência empírica que possa demonstrar uma superioridade da opinião da maioria sobre a minoria, ou mesmo uma vontade individual. (SILVA; MENDES; PEDRON, 2020, p. 3).
À vista disso, explica Sultany que:
Nos Estados Unidos, a ‘dificuldade contramajoritária’ é apenas um exemplo de uma questão quintessencial que está no centro da teoria política e constitucional e domina seus debates: a tensão entre constitucionalismo e democracia. (SULTANY, 2012, p. 374).
Para Cappelletti:
Trata-se, de fato, de saber se os juízes estão em condições de se erigirem como controladores eficazes, não apenas dos ‘ramos políticos’, mas também das grandes formações econômicas e sociais que caracterizam as sociedades contemporâneas. (CAPPELLETTI, 1993, p. 60).
Portanto, em controvérsias como a que envolve a demarcação de terras indígenas, nas quais se contrapõem interesses econômicos expressivos e direitos fundamentais de grupos historicamente vulnerabilizados, o papel do Supremo Tribunal Federal adquire especial relevância.
Isso porque:
A representação majoritária traz consigo suas próprias limitações, entre elas, a necessidade de mecanismos protetores das minorias vencidas nos processos decisórios, sob pena de pavimentar a possibilidade de sua escravização ou mesmo supressão. (SILVA; MENDES; PEDRON, 2020, p. 3).
Nessa perspectiva:
O controle de constitucionalidade ganha relevo, em razão de ser o mecanismo assecuratório da proteção do princípio contramajoritário. O contramajoritarismo abriga os interesses da minoria em desfavor da vontade majoritária, evitando assim o seu aniquilamento. (SILVA; MENDES; PEDRON, 2020, p. 2).
Contudo, a legitimidade desse controle depende da qualidade da fundamentação jurídica apresentada. Conforme observa Pugliese:
“A argumentação jurídica, na ótica de MacCormick, é uma espécie particular da argumentação prática, cuja principal função é justificar escolhas e decisões.” (PUGLIESE, 2016, p. 34).
O autor acrescenta que:
“Para justificar a atividade jurisdicional ao julgar casos difíceis, a argumentação jurídica e a explicação dos critérios de interpretação do Direito devem passar a fazer parte da definição de jurisdição.” (PUGLIESE, 2016, p. 40).
No caso Raposa Serra do Sol, foram estabelecidos critérios interpretativos que passaram a influenciar discussões posteriores acerca da demarcação de terras indígenas. Conforme observam Dan e Assis:
“A 2ª Turma da Suprema Corte tem usado argumentos aplicados no caso Raposa Serra do Sol para anular Portarias Declaratórias de Demarcação de Terras Indígenas (…).”(DAN; ASSIS, 2020, p. 270).
Segundo Cappelletti, tanto o processo legislativo quanto o judicial participam da criação do Direito, embora o façam por procedimentos distintos. Enquanto os órgãos políticos atuam mediante escolhas programáticas e interesses representativos, o Poder Judiciário é provocado a decidir casos concretos submetidos à sua apreciação, devendo fundamentar suas decisões a partir dos parâmetros constitucionais aplicáveis.
A argumentação jurídica desenvolvida no julgamento do caso Raposa Serra do Sol contribuiu para a consolidação da tese do Marco Temporal e para a formulação das salvaguardas posteriormente incorporadas ao Parecer nº 001/2017 da Advocacia-Geral da União. Entretanto, conforme observam Dan e Assis:
“São categorias que não estão previstas expressamente em qualquer legislação vigente (…).”(DAN; ASSIS, 2020, p. 275).
Nesse contexto, a transposição automática desses critérios para situações diversas demanda cautela. Embora a estabilidade jurisprudencial constitua importante instrumento de promoção da segurança jurídica, a aplicação de entendimentos construídos a partir de um caso específico deve considerar as particularidades fáticas e jurídicas presentes em cada controvérsia.
Como destaca Pugliese:
“O julgador não está vinculado apenas às decisões do passado. Na verdade, o juiz deverá conceber argumentos que possam ser aplicados para todos os casos semelhantes, de modo que a decisão do caso seja universalizável.” (PUGLIESE, 2016, p. 96).
Não há dúvidas de que a uniformidade e a estabilidade das decisões judiciais são valores relevantes para o Estado Democrático de Direito. Contudo, como adverte o mesmo autor:
“O que a estabilidade sugere, portanto, é que as próprias cortes tenham o cuidado de preservar os entendimentos que devem ser preservados e que realizem alterações com maior cautela (…).”(PUGLIESE, 2016, p. 180).
Em outras palavras, a estabilidade jurisprudencial não deve ser confundida com imobilidade interpretativa. Ao contrário, exige constante compatibilização entre segurança jurídica e fidelidade aos valores constitucionais.
Nesse sentido, afirma Barroso que:
“A missão institucional das supremas cortes e tribunais constitucionais é fazer valer a Constituição diante de ameaças oferecidas pelos outros Poderes ou mesmo por particulares.” (BARROSO, 2018, p. 2196).
Portanto, a atuação contramajoritária do Supremo Tribunal Federal somente se justifica quando direcionada à concretização dos direitos fundamentais e à preservação dos princípios constitucionais. Assim, mais do que assegurar a estabilidade das decisões judiciais, impõe-se que essa estabilidade permaneça permanentemente alinhada aos valores, objetivos e garantias consagrados pela Constituição da República de 1988.
5. CONCLUSÃO
A presente pesquisa buscou analisar o tratamento historicamente dispensado aos povos indígenas desde a chegada dos europeus ao território brasileiro, com o objetivo de compreender as circunstâncias que influenciaram a ocupação e a permanência desses povos em suas terras tradicionalmente ocupadas. A partir da análise realizada, constatou-se que diversos grupos indígenas foram submetidos a processos de deslocamento, expropriação territorial e marginalização, fatores que contribuíram para o enfraquecimento de seus vínculos com os territórios historicamente ocupados.
Nesse contexto, observou-se que a tese do Marco Temporal, desenvolvida a partir dos debates decorrentes do julgamento do caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, condiciona o reconhecimento do direito à demarcação das terras indígenas à comprovação de sua ocupação em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal. Tal exigência revela-se particularmente sensível quando considerada a trajetória histórica de inúmeros povos indígenas que, por diferentes razões, foram afastados de seus territórios tradicionais ao longo do processo de formação e desenvolvimento do Estado brasileiro.
A partir dessa constatação, verificou-se que os direitos assegurados aos povos indígenas não se restringem à literalidade do texto constitucional, mas encontram fundamento também nos princípios, valores e objetivos que orientam a Constituição da República de 1988, especialmente aqueles relacionados à proteção da dignidade humana, da diversidade cultural e dos grupos historicamente vulnerabilizados.
Não obstante a proteção constitucional conferida aos povos indígenas, a pesquisa identificou a existência de diversos argumentos formulados em defesa da tese do Marco Temporal, muitos deles relacionados à segurança jurídica, ao desenvolvimento econômico, à proteção da propriedade privada e à estabilidade das relações fundiárias. Tais argumentos demonstram que a controvérsia ultrapassa a mera discussão acerca da posse da terra, envolvendo interesses econômicos, políticos e sociais de elevada relevância.
Diante desse cenário, verificou-se que a condição minoritária dos povos indígenas, seja sob a perspectiva numérica, seja em razão de sua reduzida representatividade nos espaços de deliberação política, reforça a importância da atuação do Supremo Tribunal Federal como instituição responsável pela proteção dos direitos fundamentais e pela preservação da ordem constitucional. Nesse sentido, a atuação contramajoritária da Corte revela-se instrumento indispensável à efetivação das garantias constitucionais asseguradas às minorias e aos grupos vulnerabilizados.
Por fim, conclui-se que a atuação do Supremo Tribunal Federal na proteção dos direitos territoriais indígenas deve buscar conciliar a necessária estabilidade das decisões judiciais com a observância dos princípios, direitos fundamentais e objetivos estabelecidos pela Constituição da República. A segurança jurídica constitui valor essencial ao Estado Democrático de Direito, mas não pode ser dissociada do compromisso constitucional com a proteção das minorias, com a promoção da justiça social e com a preservação da força normativa da Constituição. Assim, a função contramajoritária exercida pela Suprema Corte mostra-se fundamental para assegurar que os direitos constitucionalmente reconhecidos aos povos indígenas não fiquem sujeitos exclusivamente às vontades políticas majoritárias ou aos interesses econômicos predominantes.
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1 Doutor em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil- UNIBRASIL- Curitiba- PR; Doutorando em Direito Público na Universidade de Coimbra-PT; Reconhecimento de diploma estrangeiro de Doutorado em Direitos Fundamentais e Democracia pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa- PT; Reconhecimento de diploma estrangeiro de Mestrado em Direito Empresarial Cidadania pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa- PT. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail. LATTES: http://lattes.cnpq.br/8783222757884296.
2 DOUTORANDO PELA UNIVERSIDADE DE SALAMANCA BACHAREL EM DIREITO PELA UFJF - Universidade Federal de Juiz de Fora, Altamira- Pará. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.
3 Doutoranda em Ciências da Educação pela Universidade de Coimbra, Portugal, Formada em Direito pelo Centro Universitário Internacional (UNINTER) Curitiba, Paraná, Brasil. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.
4 Graduanda em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paraná — UENP, bolsista PIBIC pela Fundação Araucária. LATTES: http://lattes.cnpq.br/9795181377770827. ORCID: https://orcid.org/0009-0001-8731-6360. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail.