REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/781723457
RESUMO
A Constituição Federal de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, mas persiste um abismo entre a promessa normativa e a vida concreta. Este artigo investiga, por meio de uma pesquisa bibliográfica, de abordagem qualitativa, a presença do Direito no cotidiano a partir da tridimensionalidade de Miguel Reale — fato, valor e norma — e da equidade aristotélica como instrumento de correção das assimetrias que a igualdade formal não alcança. No Direito Civil, examina-se a função social do contrato, a boa-fé objetiva e o consensualismo como expressões da constitucionalização das relações privadas, inclusive em contratos celebrados por mera manifestação de vontade em ambientes digitais, como aqueles celebrados por meio de mensagens de WhatsApp e uso de emojis. No Direito do Consumidor, analisa-se a vulnerabilidade estrutural como fundamento de uma justiça material. Na esfera Penal, revisitam-se o humanismo de Beccaria e o garantismo de Ferrajoli como limites civilizatórios ao poder punitivo. Conclui-se que o Direito não é dádiva estatal nem abstração dogmática, mas construção histórica forjada na luta cotidiana por reconhecimento, habitando não os códigos, e sim as pessoas — suas dores, suas resistências e sua busca permanente por dignidade.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; Tridimensionalidade do Direito; Equidade aristotélica; Vulnerabilidade estrutural; Garantismo penal.
ABSTRACT
The 1988 Constitution enshrined human dignity, yet a gap persists between normative promise and concrete life. This article investigates, through a bibliographic research, using a qualitative approach, Law in everyday life based on Reale’s tridimensionality and Aristotelian equity as a correction for asymmetries. In Civil Law, the social function and consensualism are examined as expressions of constitutionalization, including in digital contracts concluded via WhatsApp and emojis. In Consumer Law, structural vulnerability is analyzed as the foundation for material justice. In the Criminal sphere, Beccaria’s humanism and Ferrajoli’s garantism are revisited as civilizational limits on punitive power. It is concluded that Law is not a dogmatic abstraction, but a historical construction forged in the daily struggle for recognition, inhabiting not codes, but people—their pain, resistance, and permanent quest for dignity.
Keywords: Human dignity; Tridimensionality of Law; Aristotelian equity; Structural vulnerability; Criminal garantism.
1. INTRODUÇÃO
A promulgação da Constituição Federal de 1988 representou um marco na reconstrução democrática brasileira ao instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e ao conferir centralidade aos direitos fundamentais. Contudo, passadas mais de três décadas de sua vigência, permanece atual a indagação acerca da efetiva capacidade do ordenamento jurídico de transformar promessas normativas em experiências concretas de cidadania.
É justamente nesse espaço de tensão entre norma e realidade que se insere a presente reflexão. Parte-se do problema de compreender como o Direito se manifesta na vida cotidiana e de que maneira a constitucionalização das relações jurídicas contribui — ou deveria contribuir — para a efetividade dos direitos fundamentais. O objetivo do estudo consiste em analisar o Direito para além de sua dimensão estritamente normativa, investigando sua presença concreta nas relações privadas, nas relações de consumo e na atuação do sistema penal, sempre sob a perspectiva da dignidade humana, da proteção dos vulneráveis e da busca por uma justiça material capaz de superar os limites da igualdade meramente formal.
A relevância da discussão decorre da necessidade de aproximar a teoria jurídica da experiência social efetivamente vivida pelos sujeitos de direito. Para tanto, desenvolveu-se uma pesquisa bibliográfica, de abordagem qualitativa e caráter exploratório, fundamentada em referenciais da teoria do Direito, da filosofia jurídica e da doutrina constitucional contemporânea. A partir desse percurso teórico, busca-se demonstrar que o Direito não se reduz ao conjunto de normas positivadas, mas constitui uma construção histórica e social que somente alcança legitimidade quando se projeta sobre a realidade concreta das pessoas, especialmente daquelas que se encontram em situações de vulnerabilidade.
Parte-se da constatação metodológica de que o Direito não é um construto autárquico nem um edifício normativo suspenso no vazio; é, antes, uma experiência social que emerge de práticas vividas, recebe valorações e, por fim, se estabiliza em formas jurídicas.
Nesse sentido, a perspectiva tridimensional de Miguel Reale — fato, valor e norma — oferece o quadro hermenêutico inicial: toda regra positiva é a etapa mais visível de um processo prévio, em que um fato socialmente significativo é valorado e, então, normatizado. Como explica o próprio Reale (2002, p. 65):
Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.
Essa correlação dinâmica e dialética impede que o Direito seja reduzido ora ao empirismo factual, ora ao formalismo normativo, ora ao idealismo axiológico. Ao contrário, Reale (2003, p. 70) sustenta que “fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica”, constituindo uma tridimensionalidade concreta e dinâmica, em que “é da integração entre fatos e valor que surge a norma” (Reale, 2003, p. 72).
Tal prisma revela que fenômenos cotidianos — contratos digitais, interações de consumo ou conflitos de honra — não são periféricos, mas o ponto de partida da experiência jurídica, cujo substrato é o fato social de Durkheim (2007, p. 13):
é fato social toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou ainda, toda a maneira de fazer que é geral na extensão de uma sociedade dada e, ao mesmo tempo, possui uma existência própria, independente de suas manifestações individuais.
Os fatos sociais existem antes dos indivíduos e condicionam suas formas de agir, sendo sobre eles que o Direito incide para organizá-los normativamente. Contudo, essa experiência impõe também uma dimensão comunicativa: o Direito reclama pretensões de validade que exigem compreensibilidade.
Para Habermas, conforme sublinha Durão (2015, p.29), o Direito moderno situa-se em permanente tensão entre coação e legitimidade: “O direito tem uma dupla cara, de um lado, a positividade que pode ser imputada pela coação e, de outro, a legitimidade obtida a partir dos procedimentos democráticos, que permite ao cidadão dar seu livre consentimento à lei”.
Difundir conhecimento jurídico com linguagem acessível é, portanto, condição de legitimidade, não mera benevolência. Em chave freireana, deve-se superar a lógica “bancária” de transmissão em favor de uma prática dialógica que reconheça no cidadão um sujeito de direitos. Paulo Freire (1985, p. 59) adverte:
Conhecer não é o ato através do qual um sujeito transformado em objeto, recebe dócil e passivamente os conteúdos que outro lhe dá ou lhe impõe. O conhecimento pelo contrário, exige uma presença curiosa do sujeito em face do mundo. Requer sua ação transformadora sôbre a realidade. Demanda uma busca constante. Implica invenção e reinvenção. [...] Para ser autêntico só pode ser dialógico. E ser dialógico, para o humanismo verdadeiro, não é dizer-se descomprometidamente dialógico; é vivenciar o diálogo. Ser dialógico é não invadir, é não manipular, é não sloganizar. Ser dialógico é empenhar-se na transformação constante da realidade.
Essa virada exige traduzir — sem trair — categorias técnicas em formas discursivas manejáveis: explicar a boa-fé como lealdade ou a vulnerabilidade como disparidade estrutural, apresentando princípios como mandamentos de otimização aplicáveis ao caso concreto. (Alexy, 2024).
A tradução torna-se operação hermenêutica e ato político de inclusão. Ao reconhecer que o Direito acontece primeiro no mundo da vida, e só depois no Processo Judicial Eletrônico (PJE), estabelece-se o compromisso de falar com a sociedade e não apenas sobre ela, superando o solipsismo da dogmática tradicional e reforçando a legitimidade comunicativa do próprio ordenamento.
2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição Federal não se limita ao âmbito estatal, mas projeta-se para além dele, irradiando valores, princípios e normas que atravessam a esfera privada. Ela se apresenta como uma ordem jurídica fundada na dignidade da pessoa humana e na cidadania, capitaneadas como princípios constitucionais sensíveis (CF, art. 1º, III; art. 5º) que condicionam as relações entre particulares.
Conforme destaca Sarlet (2023, p. 73),
A dignidade da pessoa humana, na condição de valor e princípio normativo fundamental, constitui qualidade intrínseca e irrenunciável de todo ser humano, que deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida pelo Estado e pela sociedade.
Nesse sentido, a cidadania, conceituada por T. H. Marshall (1967) como um feixe histórico de direitos civis, políticos e sociais, encontra expressão no texto constitucional brasileiro nos arts. 5º (direitos civis), 14 (direitos políticos) e 6º (direitos sociais), formando um conjunto de posições jurídicas que orientam não só a atuação do Estado, mas também as relações privadas, promovendo a igualdade material e corrigindo assimetrias.
A autonomia privada, liberdade contratual e iniciativa econômica são reconfiguradas para operar em harmonia com valores como igualdade substantiva, proteção aos vulneráveis e não discriminação.
No plano da eficácia direta, destaca-se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou Drittwirkung:
Do ponto de vista histórico, a proteção dos direitos fundamentais foi concebida com o objetivo de garantir ao indivíduo proteção à sua dignidade enquanto pessoa humana, por meio da imposição ao Estado de limites à sua atuação. Por considerar que a relação entre o indivíduo e o ente estatal opera-se dentro de uma verticalidade, a proteção dos direitos fundamentais frente ao Estado é chamada de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Desse modo, é possível apresentar os direitos fundamentais positivos — os quais visam obter do Estado uma prestação positiva efetivadora de um direito fundamental constitucionalmente garantido —, bem como os direitos fundamentais negativos — que, por outro lado, objetivam estabelecer ao ente estatal um dever de abstenção. (...) A tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, por sua vez, trata da possibilidade de aplicação desses direitos no âmbito das relações privadas, seja de modo direto e imediato, seja indireta e mediatamente, a depender da teoria adotada. A relevância do tema adveio da percepção de que as relações de poder não se estabeleciam apenas entre o Estado e os indivíduos, mas também fora do Estado, nas relações entre particulares, sobretudo após o liberalismo econômico do século XIX, que possibilitou o surgimento de diversas formas de organização privada. Nesse contexto, a teoria da eficácia privada tem por objetivo garantir o cumprimento da dimensão funcional dos direitos fundamentais, isto é, ‘(...) assegurar níveis máximos de autonomia e dignidade aos indivíduos’ por meio da ‘(...) sua aplicação em todas as situações nas quais possa ser comprometida essa esfera de autonomia, sendo irrelevante se isto ocorre em decorrência da atuação de um poder privado ou do público. (Silveira, 2016, p. 14-15).
A Constituição atua nas relações privadas direta ou mediamente: diretamente, ao ser aplicada a litígios entre particulares; mediamente, ao dar conteúdo constitucional às cláusulas gerais do direito privado, como a boa-fé objetiva (art. 422 CC), a função social do contrato e da propriedade (arts. 421, 421-A e 1.228, § 1º CC) e a vedação ao abuso de direito (art. 187 CC).
Durante expressiva parcela do século XX, o CC/16 desempenhou função de verdadeiro eixo estruturante do direito privado brasileiro, conformando-se ao ideário liberal, individualista e patrimonialista que permeava as codificações oitocentistas de matriz europeia. Gustavo Tepedino (2012, p. 15-16) sintetiza com precisão:
O Código Civil de 1916 refletia o pensamento dominante das elites européias do século XIX, marcadamente individualista e liberal. O indivíduo, considerado sujeito de direito por sua capacidade de ser titular de relações patrimoniais, deveria ter plena liberdade para a apropriação, de tal sorte que o direito civil se estruturava a partir de duas grandes colunas: o contrato e a propriedade, instrumentos que asseguravam o tráfego jurídico de aquisição e de manutenção do patrimônio.
Entre as disposições de maior anacronismo jurídico-social, sobressai a subordinação da mulher casada, considerada relativamente incapaz (art. 6º, II), submetida à chefia exclusiva do marido, designado como “chefe da sociedade conjugal” (art. 233), sendo a ela era vedado exercer profissão sem autorização marital, aceitar herança ou legado e alienar ou gravar de ônus real bens de sua propriedade (art. 242).
Paulo Lôbo (1999, p. 101) descreve a coevolução entre constitucionalismo liberal e codificação, ambos forjados para “afirmação do individualismo jurídico”: cabia à Constituição limitar o Estado, enquanto ao Código competia “assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo econômico”. Daí o paradigma do “cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês”, deixando “a grande maioria fora de seu alcance” e cristalizando a igualdade apenas formal. “Consumou-se o darwinismo jurídico […] instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes”, cenário que exigiu a transição ao Estado Social e, no Brasil, seria revertido pela CF/88.14
A CF/88 opera então uma recentralização axiológica: valores e princípios constitucionais irradiam-se sobre o privado, funcionalizando propriedade e contrato à dignidade, igualdade material e justiça social.
Tepedino (2012, p. 16) explicita a inflexão:
Com efeito, a inclusão dos institutos de direito civil, como contrato, propriedade e família, na agenda atinente à ordem pública associa-se à irradiação dos princípios constitucionais nos espaços de liberdade individual. A partir da interferência da Constituição no âmbito antes reservado à autonomia privada, uma nova ordem pública há de ser construída, coerente com os fundamentos e objetivos fundamentais da República.
Sob tal perspectiva, o Direito Privado deixa de constituir um instrumento de opressão formal e converte-se em mecanismo de efetivação da cidadania substancial. Aquilo que outrora se circunscrevia ao privilégio do homem burguês e proprietário, torna-se hoje prerrogativa de todos os cidadãos — mulheres, consumidores, trabalhadores, minorias e pessoas em situação de vulnerabilidade —, na esteira da constitucionalização dos valores fundamentais e da repersonalização das relações jurídicas.
Nesse contexto, Paulo Lôbo (1999) formula a máxima que sintetiza o civil-constitucionalismo contemporâneo: “deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição, e não a Constituição segundo o Código”. Aliás, a mesma força irradiadora que reconfigura o Direito Privado alcança, por comando expresso do art. 1º do CPC, a própria gramática processual: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição”. (Brasil, 2015).
Cuida-se de autêntica constitucionalização do processo e do direito material, pela qual os princípios e direitos fundamentais passam a operar como matriz axiológica, parâmetro hermenêutico e limite funcional das técnicas procedimentais, de modo que a Constituição projeta-se sobre as relações privadas e processuais de forma cotidiana, convertendo-se em verdadeira gramática normativa: está continuamente presente na interpretação, na decisão e na execução do Direito, o tempo todo.
3. DIREITO CIVIL: A GRAMÁTICA DA VIDA EM COMUM
O contrato é a tecnologia social que estrutura trocas cotidianas, desde a compra de pão na padaria até transações digitais complexas em marketplaces. Cuida-se não de mero documento solene, mas de manifestação de vontades que molda convivência, distribui riquezas, organiza expectativas e disciplina riscos.
Compreendê-lo como “gramática da vida em comum” significa reconhecer que, antes de ser técnica jurídica, o contrato é prática social permeada por linguagem, confiança e reciprocidade — elementos que o Código Civil, em sua feição civil-constitucional, passou a tutelar expressamente.
O art. 107 do CC consagra o princípio do consensualismo ao dispor que “validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” (Brasil, 2002). Nas palavras de Flávio Tartuce (2014, p. 82):
Decorrente do princípio da autonomia privada, a força obrigatória dos contratos prevê que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Esse princípio importa em autêntica restrição da liberdade, que se tornou limitada para aqueles que contrataram a partir do momento em que vieram a formar o contrato consensualmente e dotados de vontade autônoma. Nesse sentido, alguns autores falam em princípio do consensualismo.
A liberdade de contratar, expressão maior da autonomia privada, consubstancia-se na manifestação de vontade livre, consciente e desprovida de coação, não se subordinando, como regra, a forma específica ou à intervenção de terceiros, desde que observados os requisitos de validade previstos no art. 104 do CC.
O STJ, em paradigmático precedente relatado pela Ministra Nancy Andrighi, reconheceu a plena capacidade civil dos analfabetos e indígenas, reputando suficiente a manifestação autônoma de vontade para a constituição de direitos e obrigações, independentemente de instrumento público:
Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro. 4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. (Brasil, 2021).
Essa liberdade formal encontra ampla aplicação no cotidiano digital. Contratos firmados por WhatsApp, e-mail, aplicativos de mensagens ou plataformas digitais têm sido reconhecidos pela jurisprudência brasileira como válidos e vinculantes, desde que demonstrem inequivocamente o consentimento das partes.
O TJMT tem sido firme nessa compreensão, consolidando entendimento de que a exteriorização eletrônica da vontade produz os mesmos efeitos jurídicos da forma escrita tradicional:
A jurisprudência dos mais diversos tribunais do Brasil tem fixado o entendimento de que uma negociação realizada por aplicativos de conversas possui força vinculante entre as partes, valendo, portanto, como um ‘contrato’. Isso porque se reconhece que existe a manifestação de vontade das partes, as quais tem a liberdade de contratar, estando presentes os requisitos da proposta e da aceitação. Os contratos celebrados via WhatsApp são válidos, na medida em que o contrato consiste na manifestação de vontades expressa de maneira livre e consciente pelas partes, funcionado o aplicativo WhatsApp como instrumento ou meio físico hábil a comprovar aquilo que foi acordado. (Brasil, 2024).
O célebre precedente canadense, no qual o envio do emoji de “joinha” (👍) em resposta a uma minuta contratual foi considerado aceite válido, ilustra a emergência de uma semiótica jurídica digital, pela qual a linguagem simbólica passa a integrar o universo normativo da vontade. (CNN Brasil, 2025).
A boa-fé objetiva, alçada à condição de cláusula geral de conduta pelo art. 422 do CC/02, dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (Brasil, 2002).
Segundo Judith Martins-Costa (2018), a boa-fé objetiva organiza-se a partir da confiança recíproca estabelecida entre as partes, dando origem ao denominado dever de coerência contratual, que impede comportamentos contraditórios e desleais no âmbito das relações negociais. Nessa perspectiva, a manifestação de vontade assume papel central na formação da confiança legítima, uma vez que o negócio jurídico se sustenta na confiança decorrente da declaração negocial. Por esse motivo, o ordenamento jurídico brasileiro veda condutas contraditórias que comprometam a lealdade contratual, compreendendo-as como desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva, o qual, entre suas funções, proíbe o exercício de direitos subjetivos de forma manifestamente contrária à boa-fé, conforme o art. 187 do Código Civil, e impõe às partes o dever de agir com probidade e correção tanto na formação quanto na execução dos contratos, nos termos do art. 422 do mesmo diploma legal.
Esse padrão de conduta fulgura efeitos práticos: impõe clareza informacional, transparência nas cláusulas de adesão, lealdade na execução das obrigações e vedação a práticas enganosas, abusivas ou contraditórias, ainda que formalmente lícitas.
A boa-fé objetiva, assim, opera como freio ético-jurídico, condicionando o exercício de direitos subjetivos à observância de padrões de correção socialmente reconhecidos, e concretizando, por via de instrumentos como a supressio, a surrectio, a exceptio non adimpleti contractus e o duty to mitigate the loss, a dimensão funcional e humanizadora do Direito das Obrigações.
Em relação a função social do contrato e equilíbrio contratual os art. 421 do CC estabelece que “a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato” (Brasil, 2002). Em linha doutrinária, Miranda (2008) é categórico ao alçar a função social à condição de princípio matricial da disciplina contratual, sublinhando que, embora o contrato, a priori, se dirija às partes (relatividade subjetiva), projeta efeitos difusos sobre terceiros e sobre a própria coletividade, irradiando deveres jurídicos laterais:
Trata-se, sem sombra de dúvida, do princípio básico que deve reger todo o ordenamento normativo no que diz respeito à matéria contratual. O contrato, embora aprioristicamente se refira somente às partes pactuantes (relatividade subjetiva), também gera repercussões e - por que não dizer? – deveres jurídicos para terceiros, além da própria sociedade, de forma difusa. (Miranda, 2008).
Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (2003, p. 336) a seu turno, registram que
o contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, art. 3º, I) e da justiça social (CF, art. 170 caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc.
A função social converte a autonomia privada em autonomia responsável, interditando vantagens assimétricas e práticas oportunísticas. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual “o princípio do pacta sunt servanda pode ser relativizado, principalmente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual” (Brasil, 2023), o que robustece a dimensão constitucional do Direito no cotidiano e prioriza a dignidade da pessoa humana em face de interesses meramente privatísticos.
À derradeira, a função social traz o Direito do plano abstrato ao terreno da vida comum. Ela humaniza contratos cotidianos — firmados por mensagens instantâneas, e-mails, plataformas digitais ou por formas tradicionais — ao garantir proteção efetiva contra injustiças, abusos e assimetrias informacionais.
4. DIREITO DO CONSUMIDOR: A EQUIDADE ARISTOTÉLICA EM ATO
É O CDC não constitui ruptura com o direito civil, mas sua reordenação axiológica e teleológica à luz dos valores constitucionais Trata-se de microssistema que densifica a vulnerabilidade do consumidor e reconstrói a justiça contratual sob o eixo da dignidade humana, da defesa do consumidor como direito fundamental (CF, art. 5º, XXXII) e da ordem econômica orientada pela justiça social (CF, art. 170, V). (Miragem, 2020).
A fundamentação filosófica dessa tutela protetiva encontra-se no princípio da equidade, enunciado por Aristóteles no Livro V da Ética a Nicômaco. Para o Estagirita, a equidade não se opõe à justiça, mas a aperfeiçoa: é a justiça do caso concreto, capaz de corrigir a generalidade abstrata da norma universal. (Pertile, 2018).
Em célebre passagem, Aristóteles (2003, p. 11) afirma:
O que faz surgir o problema é que o equitativo é justo, porém, não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas a respeito de certas coisas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta. Nos casos, pois, em que é necessário falar de modo universal, mas não é possível fazê-lo corretamente, a lei considera o caso usual, se bem que não ignore a possibilidade de erro. E nem por isso tal modo de proceder deixa de ser correto, pois, o erro não está na lei, nem no legislador, mas natureza da própria coisa, já que os assuntos práticos são dessa espécie por natureza.
A equidade, nesse sentido, assemelha-se à “régua de Lesbos” — instrumento flexível que se adapta às irregularidades do objeto medido —, distinguindo-se da justiça estrita, rígida e inflexível. Essa metáfora traduz, com precisão notável, a lógica protetiva do CDC: a lei reconhece assimetrias estruturais (informacionais, técnicas, econômicas) e as corrige mediante normas cogentes que restauram o equilíbrio contratual, convertendo igualdade formal em igualdade material. (Miragem, 2020).
Como ensina Bruno Miragem (2020, p. 234), “o direito do consumidor constrói-se em torno da vulnerabilidade. Só há razão de haver um direito especial fundante de uma ordem pública de proteção, frente a critério que legitime a diferenciação”. O propósito fundamental é “promover o equilíbrio das partes na relação de consumo, mitigando os efeitos de uma relação de subordinação estrutural do consumidor ao fornecedor (igualdade) de modo a assegurar sua regular ação na realização de seus interesses legítimos no mercado (liberdade)”.
O CDC concretiza, portanto, a equidade aristotélica: reconhece a insuficiência da igualdade formal e densifica a igualdade material, admitindo que o consumidor é, estruturalmente, vulnerável. Daí a expressão “equidade em ato” — correção da abstração pela concretude, da universalidade pela particularidade, do formal pelo material.
5. DIREITO PENAL - LIMITES AO PUNIR: DO HUMANISMO DE BECCARIA AO GARANTISMO DE FERRAJOLI APLICADO NO COTIDIANO
O Direito Penal consubstancia-se como o mais intrusivo dos ramos jurídicos, legitimando a ingerência estatal na esfera da liberdade individual e autorizando a restrição de bens jurídicos supremos — liberdade, propriedade, direitos políticos — mediante a imposição de sanções penais.
Consoante a exegese de Nathália Macêdo de Santana (2010, p.15), “o Direito Penal representa a mais severa intervenção nos direitos fundamentais, seja sob a ótica da vítima, ao padecer a ação criminosa, seja sob o prisma do agente infrator, a quem será endereçada a reprimenda penal.”.
No cotidiano social — seja nas vias públicas, nas delegacias de polícia, nas salas de audiência ou nos estabelecimentos prisionais — materializa-se a tensão dialética entre a salvaguarda da ordem pública e a tutela das liberdades fundamentais, entre a proteção de bens jurídicos e o respeito indeclinável à dignidade humana.
Cesare Bonesana, eternizou-se no panorama jurídico ao publicar, em 1764, aos vinte e seis anos, o célebre tratado “Dei delitti e delle pene” (Dos Delitos e das Penas), obra seminal que subverteu o pensamento penal vigente e consolidou o alicerce do humanismo penal moderno. (Andrade, 2021).
Produzida em pleno século XVIII, período marcado pelo recurso sistemático à tortura, pelas penas corpóreas cruéis, pelos suplícios públicos, execuções sumárias e abissal desigualdade de tratamento penal atrelada à condição social do acusado, a obra de Beccaria erigiu-se como clamor racional contra a tradição punitiva e arbitrária, fundamentando sua crítica nos princípios da razão, da utilidade pública e do sentimento humanitário. (Miranda, 2017).
Dessa perspectiva, infere-se da crítica de Beccaria três postulados estruturantes: a humanização das penas, a proporcionalidade da resposta punitiva e a estrita legalidade — constituindo o tríptico fundamental para a limitação racional do poder punitivo estatal.
Beccaria (2024), em sua obra monumental, empreendeu vigorosa crítica à pena de morte, à tortura, aos castigos infamantes, aos suplícios públicos e às punições cruéis que assinalavam o sistema penal do Antigo Regime. A tortura, praticada ordinariamente nos tribunais seculares e eclesiásticos como método persecutório e de obtenção de confissões, foi objeto de rejeição frontal e intransigente.
Em passagem paradigmática, Beccaria (2024, p. 40-41) assevera:
É uma barbárie consagrada pelo uso na maioria dos governos aplicar a tortura a um acusado enquanto se faz o processo, quer para arrancar dele a confissão do crime, quer para esclarecer as contradições em que caiu, quer para descobrir os cúmplices ou outros crimes de que não é acusado, mas dos quais poderia ser culpado, quer enfim porque sofistas incompreensíveis pretenderam que a tortura purgava a infâmia. Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. Só o direito da força pode, pois, autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se duvida se ele é inocente ou culpado.
Embora publicada em 1764, a obra beccariana antecipa e, em certa medida, inspira postulados consagrados pela CF/88, a exemplo do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, bem como do princípio da vedação das penas cruéis (art. 5º, III), que veda submissão à tortura, tratamentos desumanos ou degradantes. (Brasil, 1988).
No tocante ao princípio da presunção de inocência, constata-se que sua observância vem sendo reiteradamente garantida no cotidiano social, perfilando-se como verdadeiro núcleo essencial de proteção individual, com status de cláusula pétrea constitucional.
Relativamente à pena de morte, Beccaria (2024), com esteio na doutrina do contrato social de Jean-Jacques Rousseau, advoga que o Estado não pode arrogar-se o direito de suprimir a vida, posto que nem mesmo o indivíduo detém legitimidade para dela abdicar — resultando daí a ilegitimidade da pena de morte. Afirma, com agudeza filosófica:
Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? Esse direito não tem certamente a mesma origem que as leis que protegem. (...) A pena de morte não se apoia, assim, em nenhum direito. É uma guerra declarada a um cidadão pela nação, que julga a destruição desse cidadão necessária ou útil. Se eu provar, porém, que a morte não é necessária, terei ganho a causa da humanidade. (Becaria, 2024, p. 55)
Beccaria (2024, p. 104) proclamou, assim, o princípio da humanidade das penas, sustentando que “uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males desta vida.”
Beccaria, já no século XVIII, vislumbrou a imprescindibilidade do rigor proporcional entre a gravidade do delito perpetrado e a severidade da pena imposta, rompendo destemidamente com a tradição de se aplicarem sanções extremas, indiscriminadamente, a delitos de natureza e gravidade díspares.
Segundo o autor (Beccaria, 2024), deve existir proporcionalidade entre delitos e penas, de modo que crimes que afetam a sociedade em níveis distintos não recebam a mesma punição. Quando isso ocorre, indivíduos inclinados à prática criminosa podem optar por delitos mais graves e vantajosos, já que não temerão sanções mais severas. Assim, a aplicação igual de penas para crimes de gravidade desigual gera contradições no sistema jurídico, levando as próprias leis a punirem consequências que elas mesmas produzem. Ao estabelecer, por exemplo, a pena de morte tanto para delitos menores quanto para crimes mais graves, como homicídio ou falsificação relevante, tende-se a apagar a distinção moral entre essas condutas, enfraquecendo sentimentos éticos construídos historicamente ao longo de séculos e sustentados por esforços sociais e jurídicos que exigiram tempo, sacrifícios e fundamentos morais elevados.
A proporcionalidade, para Beccaria (2024), exerce dupla finalidade: por um lado, protege eficazmente a sociedade, graduando a resposta punitiva segundo a gravidade objetiva do delito (prevenção geral e especial); de outro, resguarda o acusado contra arbitrariedades e desmandos, inibindo a aplicação de penas desproporcionais ao dano causado.
Com efeito, por força do princípio da proporcionalidade das penas, a CF insculpiu na ordem constitucional os postulados da intranscendência da pena (art. 5º, XLV — “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos voltados à permanente tutela do indivíduo frente ao ius puniendi estatal, com incidência sobre a vida cotidiana das pessoas, independentemente de sua percepção consciente acerca da presença e alcance do Direito Penal.
Beccaria (2024) proclama, com categórica veemência, a inaceitabilidade da interpretação extensiva das leis penais, ressalvando que é vedado ao juiz criar crimes e penas, prerrogativa esta reservada, com exclusividade, ao legislador.
Resulta ainda, dos princípios estabelecidos precedentemente, que os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesma de que não são legisladores. Os juízes não receberam as leis como uma tradição doméstica, ou como um testamento dos nossos antepassados, que aos seus descentes deixaria apenas a missão de obedecer. (Beccaria, 2024, p. 25).
Acentua, ainda, a necessidade de que as leis penais sejam claras, acessíveis e difundidas entre o povo, pois somente assim podem ser internalizadas e observadas por todos os cidadãos. Sublinha, nesse sentido:
Colocai o texto sagrado das leis nas mãos do povo, e, quanto mais homens houver que o lerem, tanto menos delitos haverá; pois não se pode duvidar que no espírito daquele que medita um crime, o conhecimento e a certeza das penas ponham freio à eloquência das paixões. Dessas últimas reflexões resulta que, sem um corpo de leis escritas, jamais uma sociedade poderá tomar uma forma de governo fixa, em que a força resida no corpo político e não nos membros desse corpo; em que as leis não possam alterar-se e destruir-se pelo choque dos interesses particulares, nem reformar-se senão pela vontade geral. (Beccaria, 2024, p. 28).
Dessarte, temos que a pena não pode ser um ato inadequada e muito menos violento contra o indivíduo, posto que deve ser uma sanção pública proporcional ao delito e determinada pela legislação, levando em conta as circunstâncias aplicáveis.
Importante se torna elencar as ideias de Luigi Ferrajoli, jurista italiano contemporâneo, sistematizou, na obra Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal (Diritto e ragione: teoria del garantismo penale), o modelo teórico conhecido como garantismo penal. Ferrajoli (2014, p. 43) define o garantismo como
um esquema epistemológico, de identificação do desvio penal, orientado a assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos e realizados, o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade.
Na perspectiva ferrajoliana, tanto o Direito como o processo penal consagram-se, primordialmente, como a “lei do mais débil”: na ocorrência do delito, o polo mais fraco, carente de proteção, é a vítima; no processo penal, é o réu; e, na execução da pena, o condenado.
O garantismo, ainda conforme o autor, estrutura-se em dez axiomas que estabelecem condições de validade da pena e do processo penal. Ferrajoli (2014) adverte, com acuidade, que o garantismo penal não se confunde com abolicionismo. Ao reverso, o garantismo emerge justamente como proposta de um direito penal mínimo, direcionado à contenção racional do poder punitivo, à luz do respeito inegociável aos direitos fundamentais. Ensina o autor que
a lei penal é voltada a minimizar esta dupla violência, prevenindo, através da sua parte proibitiva, o exercício das próprias razões que o delito expressa, e, mediante a sua parte punitiva, o exercício das próprias razões que a vingança e outras possíveis reações informais.(Ferrajoli, 2006, p. 307).
Os postulados de Beccaria (2024) — humanização, proporcionalidade, legalidade — e de Ferrajoli (2006; 2014) — os dez axiomas do garantismo — não constituem abstrações teóricas desconectadas da vida social, mas princípios operacionais que estruturam a tutela penal cotidiana de bens jurídicos fundamentais.
O Direito Penal legítimo, nessa perspectiva, é aquele que protege bens essenciais — vida, integridade física, patrimônio, honra, liberdade, privacidade — sem converter-se em instrumento de opressão, respeitando os limites impostos pelo garantismo e pela proporcionalidade.
No cotidiano das pessoas, a tutela penal materializa-se em situações prosaicas: ofensas à honra proferidas em redes sociais, cobranças abusivas de dívidas, invasões de dispositivos eletrônicos, fraudes digitais, perseguições virtuais.
Esses fenômenos demonstram a tensão permanente entre a proteção de bens jurídicos fundamentais e o respeito às garantias constitucionais do acusado, exigindo do intérprete a aplicação criteriosa dos princípios da legalidade estrita, da lesividade, da proporcionalidade e da presunção de inocência.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Há um hiato deletério entre o Direito formalista propalado nos tribunais e aquele vivenciado empiricamente — na rotina das relações de consumo, nos contratos digitais. A presente construção teórica repousa na convicção de que esse abismo não pode subsistir: um ordenamento incapaz de dialogar com a realidade concreta falha em sua função de proteger, legitimar e realizar a justiça.
Miguel Reale ensinou — e a lição permanece insuperada — que o Direito é estrutura tridimensional: fato, valor, norma, todos imersos em contexto histórico. Norma alguma se perfaz em ambiente asséptico. Toda ordem jurídica resulta de crise social, de conflito, de necessidade coletiva.
A Carta Magna nasceu não como epifania positivista, mas como resposta da sociedade exausta dos grilhões autoritários do regime militar. O Direito Penal forjado à luz de Beccaria não se derivou de engenho especulativo, mas de séculos de abjeção e barbárie.
Toda genuína normatividade jurídica é contratualização histórica de uma luta, de um clamor, de um sofrimento. Negá-lo é fraudar a própria essência do Direito. O Direito contemporâneo legítimo é aquele que reconhece vulnerabilidades, assimetrias e desigualdades estruturais, recusando-se a escondê-las sob o manto da falsa igualdade formal.
A equidade — aquela régua de Lesbos aristotélica, dúctil frente às desproporções do real — tornou-se eixo central: justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. (Aristóteles, 2004).
O Código Civil estrutura-se a partir da função social e da cláusula geral de boa-fé objetiva; o Código de Defesa do Consumidor atua na correção das assimetrias de poder, mediante a presunção de hipossuficiência do consumidor e a adoção de regimes de responsabilidade objetiva; o Direito Penal erige garantias do acusado como balizas intransponíveis ao arbítrio estatal. Mas o fio condutor é sempre um só: a dignidade humana — não mera sugestão constitucional, mas imperativo operativo de cada ato, de cada decisão.
A tragédia contemporânea do Direito, contudo, consiste justamente no seu desencontro entre promessa e efetividade. A conclusão, pois, não pode ser laudatória, mas, antes, provocação. O Direito aqui traçado — rico em princípios, garantias e promessas — é tarefa a ser cumprida, denúncia da realidade faltosa. Só se incorpora enquanto programa vivo se for exigido, compreendido e reivindicado coletivamente. A escravidão não ruiu por ato de brilhantismo jurídico, mas pela sublevação e organização dos próprios escravizados. Direitos civis, das mulheres — foram obra de águas vivas em fluxo, não concessão graciosa.
O Direito, portanto, é construção social imorredoura, reconduzido todos os dias pelas lutas, movimentos, reinvindicações de quem resiste perante a negação cotidiana dos direitos proclamados. Esta análise culmina, por isso, não em resposta definitiva, mas em questionamento radical: o Direito prometido pela Constituição — dignidade, cidadania, justiça, igualdade — será um dia, de fato, experimentado por todos? Ou permanecerá promessa vazia, injunção constante à consciência, sem corpo na existência concreta de cada sujeito? A resposta não virá dos gabinetes, mas das ruas e dos que nelas reivindicam, em sua vida, a realização do Direito. O Direito não habita códigos. Habita pessoas. E o futuro dos códigos depende do que essas pessoas escolherão ser.
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1 Discente do Curso Superior de Direito, da Faculdade Fasipe Cuiabá. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Doutor em Estudos de Cultura Contemporânea, Mestre em Teoria Geral do Direito. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
3 Doutoranda em Estudos de Cultura Contemporânea. Professora da Faculdade Fasipe Cuiabá. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail