REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/787894658
RESUMO
O artigo analisa criticamente as Leis n.º 15.397/2026 e n.º 15.402/2026, editadas em curto intervalo, mas orientadas por respostas político-criminais distintas. A primeira amplia penas e mecanismos repressivos destinados aos crimes patrimoniais; a segunda introduz critérios de individualização, redução e execução penal aplicáveis a crimes contra o Estado Democrático de Direito. A pesquisa investiga se essas opções expressam uma política criminal coerente ou uma distribuição seletiva das garantias. Adota-se abordagem qualitativa, exploratória e explicativa, com método hipotético-dedutivo, revisão bibliográfica e análise documental dos diplomas legais. O referencial articula o garantismo penal de Luigi Ferrajoli, a crítica à seletividade e ao Direito Penal do inimigo e o realismo jurídico-penal marginal desenvolvido por Eugenio Raúl Zaffaroni em Em busca das penas perdidas. Os resultados evidenciam uma assimetria: o patrimônio recebe tutela mais severa, enquanto a democracia recebe mecanismos específicos de contenção punitiva. Conclui-se que proporcionalidade, individualização e limitação do poder punitivo somente preservam sua natureza garantista quando aplicadas universalmente, sem distinção fundada na posição social ou política dos destinatários da norma penal.
Palavras-chave: política criminal; garantismo penal; seletividade penal; democracia; patrimônio.
ABSTRACT
This article critically analyzes Laws n.º 15.397/2026 and n.º 15.402/2026, enacted within a short period but guided by distinct criminal-policy responses. The first expands penalties and repressive mechanisms for property crimes; the second introduces sentencing individualization, reduction, and enforcement criteria for crimes against the Democratic Rule of Law. The research examines whether these choices express a coherent criminal policy or a selective distribution of legal safeguards. It adopts a qualitative, exploratory, and explanatory approach, using the hypothetical-deductive method, bibliographic review, and documentary analysis of both statutes. The theoretical framework combines Luigi Ferrajoli’s penal guarantism, the critique of selectivity and enemy criminal law, and Eugenio Raúl Zaffaroni’s marginal legal-penal realism developed in In Search of Lost Punishments. The results reveal an asymmetry: property receives harsher criminal protection, whereas democracy receives specific mechanisms of punitive restraint. The article concludes that proportionality, individualized punishment, and limits on punitive power preserve their guarantist character only when applied universally, without distinctions based on the social or political position of those subjected to criminal law.
Keywords: criminal policy; penal guarantism; penal selectivity; democracy; property.
1. INTRODUÇÃO
O Direito Penal contemporâneo encontra-se permanentemente submetido à tensão entre liberdade e segurança. De um lado, exige-se do Estado a proteção eficiente dos bens jurídicos considerados essenciais à convivência social; de outro, impõe-se a observância rigorosa dos limites constitucionais destinados a impedir o exercício arbitrário do poder punitivo.
Nesse contexto, a sanção da Lei n.º 15.397/2026 e a promulgação da Lei n.º 15.402/2026, oferece relevante oportunidade para reflexão acerca das diretrizes atuais da política criminal brasileira. Ambas as normas foram editadas em curto espaço temporal, apenas oito dias de diferença, mas adotaram estratégias legislativas substancialmente distintas. A primeira foi sancionada pelo Presidente da República, e a segunda promulgada, pelo Presidente do Congresso Nacional.
O título do estudo reflete a tensão entre duas opções recentes de política criminal: de um lado, o recrudescimento da tutela penal do patrimônio promovido pela Lei n.º 15.397/2026; de outro, a flexibilização da resposta penal relacionada aos crimes contra o Estado Democrático de Direito introduzida pela Lei n.º 15.402/2026. A expressão Entre o patrimônio e a democracia evidencia a coexistência de modelos distintos de intervenção penal, analisados a partir do garantismo penal de Luigi Ferrajoli e da crítica de Eugenio Raúl Zaffaroni.
A Lei n.º 15.397/2026 promoveu significativo endurecimento penal voltado à proteção do patrimônio, aumentando penas e ampliando mecanismos repressivos relacionados aos crimes patrimoniais e fraudes digitais. Por sua vez, a Lei n.º 15.402/2026 instituiu critérios de flexibilização da resposta penal para determinados crimes contra o Estado Democrático de Direito, especialmente no âmbito da dosimetria e da execução penal.
A aparente incongruência entre os diplomas suscita importante problema de pesquisa: a política criminal brasileira está orientada por critérios universais de proporcionalidade e garantismo constitucional ou por mecanismos seletivos influenciados por fatores políticos e sociais?
A relevância do tema decorre da necessidade de compreender como o legislador define prioridades punitivas e quais grupos sociais são efetivamente alcançados pelas opções legislativas adotadas.
O objetivo geral consiste em analisar criticamente as Leis n.º 15.397/2026 e n.º 15.402/2026 à luz da teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli e da teoria do Direito Penal do inimigo formulada por Eugenio Raúl Zaffaroni.
A incorporação da obra Em busca das penas perdidas amplia esse objetivo. A obra não trata apenas da severidade abstrata das penas, mas questiona a própria legitimidade do sistema penal quando o discurso jurídico promete legalidade, igualdade e prevenção, enquanto a operação concreta seleciona pessoas e conflitos de maneira desigual. A análise das duas leis passa, assim, a considerar não somente o conteúdo formal de cada reforma, mas também a posição social dos destinatários mais prováveis da criminalização e a capacidade real das novas regras de conter ou ampliar o poder punitivo (Zaffaroni, 2001, p. 12-28).
A hipótese desenvolvida é a de que a proximidade temporal entre os diplomas torna visível uma racionalidade político-criminal fragmentada.
O patrimônio recebe tutela mais severa, com aumento de penas e expansão de figuras típicas; os crimes contra o Estado Democrático de Direito recebem mecanismos específicos de individualização, redução e execução.
O problema não reside na existência de garantias no segundo campo, que são constitucionalmente necessárias, mas na falta de universalidade: a contenção do poder punitivo deve alcançar também os acusados de delitos patrimoniais, especialmente porque eles constituem parcela recorrente da clientela concreta do sistema penal.
2. REVISÃO DE LITERATURA
2.1. Garantismo Penal e Limitação do Poder Punitivo
A teoria do garantismo penal desenvolvida por Luigi Ferrajoli constitui uma das mais importantes formulações contemporâneas acerca da legitimidade do poder punitivo estatal.
Para Ferrajoli, o Direito Penal somente pode ser considerado legítimo quando submetido a rígidos limites materiais e processuais destinados à proteção dos direitos fundamentais (Ferrajoli, 2014, p. 785). O sistema penal não deve atuar como instrumento de expansão do poder estatal, mas como mecanismo jurídico de contenção da arbitrariedade.
Segundo o autor, a legitimidade da pena encontra fundamento na observância dos princípios da legalidade, ofensividade, culpabilidade, necessidade, proporcionalidade e jurisdicionalidade (Ferrajoli, 2014, p. 91). A violação desses postulados transforma o Direito Penal em instrumento de dominação incompatível com o Estado Democrático de Direito.
A partir dessa perspectiva, o aumento indiscriminado das penas constitui fenômeno problemático, pois frequentemente opera como resposta simbólica à insegurança social sem efetiva capacidade de redução da criminalidade (Ferrajoli, 2014, p. 331).
Ferrajoli denomina tal fenômeno de crise do Direito Penal mínimo, caracterizada pela crescente expansão do sistema repressivo em detrimento das garantias individuais (Ferrajoli, 2014, p. 823-829).
2.2. O Direito Penal do Inimigo e a Seletividade Punitiva
A crítica desenvolvida por Eugenio Raúl Zaffaroni acerca do Direito Penal do inimigo oferece importante instrumento analítico para compreender a seletividade do sistema penal contemporâneo.
Segundo Zaffaroni, determinados grupos sociais passam a ser percebidos como ameaças permanentes à ordem pública, convertendo-se em verdadeiros inimigos do sistema jurídico (Zaffaroni, 2014, p. 11-18).
Nessas circunstâncias, a punição deixa de incidir prioritariamente sobre fatos concretos para concentrar-se nas características pessoais e sociais dos indivíduos considerados perigosos (Zaffaroni, 2014, p. 25).
O resultado consiste na relativização de direitos fundamentais e na ampliação das possibilidades de intervenção estatal.
Para o autor argentino, o poder punitivo historicamente atua de forma seletiva, incidindo preferencialmente sobre populações vulneráveis, marginalizadas e socialmente estigmatizadas, os inimigos são: os imigrantes que competem pelos mesmos espaços de moradia, de serviços sanitários, de transporte, de assistência social e educação utilizados pelas camadas inferiores da população estabelecida em uma localidade (Zaffaroni, 2014, p. 67).
Essa seletividade produz aquilo que a criminologia crítica identifica como criminalização da pobreza, fenômeno em que determinados segmentos sociais tornam-se destinatários privilegiados da repressão penal.
2.3. Em Busca das Penas Perdidas: Deslegitimação e Realismo Jurídico-Penal Marginal
Na obra “Em busca das penas perdidas”: a perda de legitimidade do sistema penal, Eugenio Raúl Zaffaroni parte de uma constatação decisiva para a criminologia latino-americana: o sistema penal não pode ser compreendido exclusivamente pelas normas que declaram suas finalidades. É necessário observar como o poder punitivo funciona, quem efetivamente alcança, quais condutas deixa à margem e que formas de violência produz ou tolera. A distância entre a programação normativa e a realidade operacional não é um acidente periférico; ela integra a estrutura de um sistema incapaz de cumprir integralmente as promessas de legalidade, igualdade e prevenção que utiliza para justificar-se (Zaffaroni, 2001, p. 28-29).
A perda de legitimidade não equivale à simples identificação de ilegalidades isoladas. Zaffaroni distingue a legalidade formal da legitimidade material. Uma lei pode ter sido aprovada segundo o procedimento constitucional e, ainda assim, participar de um exercício seletivo e desproporcional do poder.
Do mesmo modo, o fato de uma agência atuar com base em competência legal não demonstra que os resultados globais do sistema sejam racionais ou igualitários. A legitimidade exige correspondência minimamente verificável entre o discurso jurídico, os fins declarados e a operação concreta das instituições.
Esse deslocamento metodológico modifica a pergunta tradicional. Em lugar de indagar apenas qual pena o legislador cominou ou qual bem jurídico declarou proteger, deve-se perguntar quem possui maior probabilidade de ser investigado, preso, processado e condenado; quais delitos são mais facilmente detectáveis; quais autores dispõem de recursos econômicos, políticos e jurídicos para resistir à criminalização; e quais consequências humanas resultam da opção legislativa. É nesse terreno que a igualdade abstrata da lei encontra a seletividade real do poder punitivo.
O sistema penal, nessa perspectiva, não se reduz ao Poder Judiciário. Ele compreende o conjunto de agências legislativas, policiais, ministeriais, judiciais, penitenciárias e comunicacionais que participam da criminalização. Cada uma opera com competências, interesses e limitações próprias.
A legislação define um programa de criminalização primária muito superior à capacidade operacional do Estado. Como nenhuma sociedade consegue investigar e punir todas as infrações previstas, a criminalização secundária depende inevitavelmente de escolhas. Essas escolhas não recaem de maneira aleatória: tendem a concentrar-se sobre fatos visíveis, territórios policiados e pessoas com menor capacidade de proteção social e institucional (Zaffaroni, 2001, p. 15-41; Zaffaroni et al., 2011).
Daí a relevância da vulnerabilidade. Certos indivíduos encontram-se mais expostos ao poder punitivo porque vivem em espaços submetidos a vigilância constante, exercem atividades informais, apresentam sinais socialmente associados ao perigo ou não dispõem de defesa técnica e redes de influência equivalentes às dos grupos privilegiados. A seletividade, portanto, não nasce apenas da intenção consciente de um agente público; resulta também da organização das instituições, da distribuição desigual de recursos e dos estereótipos que orientam a percepção do desvio.
Zaffaroni denomina realismo jurídico-penal marginal a postura que abandona justificações importadas de contextos centrais e toma como ponto de partida a realidade das sociedades latino-americanas. O adjetivo marginal não significa irrelevância teórica. Refere-se à posição histórica e geopolítica de países marcados por desigualdade intensa, violência institucional, encarceramento precário e aplicação diferencial da lei penal. Nesses contextos, uma teoria que ignore a realidade operacional corre o risco de converter a dogmática em discurso de encobrimento do poder (Zaffaroni, 2001, p. 179-181; Ferraz, 2022).
O realismo marginal não conduz à indiferença jurídica. Ao contrário, atribui ao Direito Penal uma função redutora: se o poder punitivo não pode ser plenamente legitimado por suas promessas preventivas, a tarefa racional da dogmática consiste em limitar sua expansão, exigir legalidade estrita, reduzir danos e impedir que a pena avance para além do indispensável. A Constituição e as garantias processuais deixam de ser ornamentos discursivos e passam a operar como barreiras concretas contra a violência institucional.
Essa formulação aproxima-se do garantismo de Ferrajoli, embora parta de diagnóstico próprio. Ferrajoli constrói um modelo normativo de limites à pena; Zaffaroni insiste em confrontar esse modelo com a experiência histórica e institucional da margem latino-americana. Em conjunto, os dois referenciais permitem avaliar as reformas sob dupla exigência: validade constitucional das escolhas legislativas e exame de seus efeitos previsíveis sobre a operação seletiva do sistema penal.
Aplicada ao objeto deste artigo, a contribuição de “Em busca das penas perdidas” impede que a comparação entre patrimônio e democracia permaneça apenas no plano das penas abstratas. A Lei n.º 15.397/2026 deve ser examinada à luz da clientela que tende a suportar seu endurecimento, da capacidade limitada das agências de persecução e dos efeitos do aumento de encarceramento. A Lei n.º 15.402/2026, por sua vez, deve ser observada não somente como técnica de individualização, mas como demonstração de que o próprio legislador reconhece a necessidade de conter excessos quando o conflito penal alcança determinado campo político.
2.4. Política Criminal, Simbolismo Penal e Democracia
Autores como Alessandro Baratta, Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista destacam que a expansão do Direito Penal frequentemente decorre de demandas simbólicas produzidas por crises políticas e pressões midiáticas (Baratta, 2011, p. 161-179).
O endurecimento penal passa então a desempenhar função predominantemente comunicativa, transmitindo à sociedade a sensação de controle estatal sobre a criminalidade.
Entretanto, estudos empíricos demonstram que o aumento abstrato das penas possui reduzido impacto na prevenção criminal, especialmente quando desacompanhado de políticas públicas voltadas à redução das desigualdades sociais e ao fortalecimento das instituições (Batista, 2017, p. 95-117).
A afirmação de que o aumento abstrato das penas possui reduzido impacto na prevenção criminal não decorre de uma única fonte, mas representa uma conclusão amplamente sustentada pela criminologia empírica, pela política criminal contemporânea e por organismos internacionais.
Essa assertiva remonta a Beccaria e permanece atual, como se observa:
a. Cesare Beccaria
Uma das formulações clássicas sobre o tema.
"A certeza da punição produz maior efeito preventivo do que a severidade da pena." (Beccaria, 2007, p. 67-69)
Embora não seja pesquisa empírica moderna, constitui a base teórica do argumento de que a eficácia preventiva decorre mais da certeza da punição do que do aumento da pena.
b. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)
Estudos do IPEA apontam que o encarceramento crescente não produz redução proporcional dos índices criminais (Cerqueira et al., 2025).
c. Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC)
A ONU sustenta que políticas exclusivamente repressivas apresentam eficácia limitada sem investimentos sociais e institucionais (United Nations Office on Drugs and Crime, 2010).
d. Conselho Nacional de Justiça
Os relatórios do CNJ sobre o sistema prisional brasileiro evidenciam que o aumento do encarceramento não foi acompanhado por redução consistente dos indicadores criminais (Conselho Nacional de Justiça, 2025).
3. METODOLOGIA
O presente artigo adota uma abordagem qualitativa, de natureza exploratória e explicativa.
O método utilizado foi o hipotético-dedutivo, fundamentado na análise crítica dos textos normativos e de suas repercussões político-criminais.
Os procedimentos metodológicos envolveram:
pesquisa bibliográfica em obras clássicas de teoria penal, criminologia crítica e garantismo constitucional;
análise documental das Leis n.º 15.397/2026 e n.º 15.402/2026;
interpretação sistemática dos diplomas normativos à luz da Constituição Federal de 1988;
confrontação dos resultados obtidos com os referenciais teóricos desenvolvidos por Luigi Ferrajoli e Eugenio Raúl Zaffaroni.
utilização do realismo jurídico-penal marginal como critério de contraste entre a programação normativa das reformas e seus efeitos previsíveis sobre a criminalização secundária;
comparação entre os destinatários prováveis das duas políticas legislativas, considerando a seletividade estrutural, a vulnerabilidade perante as agências penais e a universalidade das garantias.
A análise concentrou-se especialmente nos princípios da proporcionalidade, igualdade, universalidade das garantias fundamentais e seletividade do poder punitivo.
A obra Em busca das penas perdidas foi empregada como matriz crítica, e não como argumento de autoridade isolado. Foram mobilizadas quatro categorias: perda de legitimidade do discurso jurídico-penal, distância entre legalidade declarada e realidade operacional, seletividade da criminalização e função redutora da dogmática. Essas categorias foram confrontadas com o conteúdo oficial das duas leis e com a posição dos grupos mais expostos aos seus efeitos.
A comparação não pretende afirmar que crimes patrimoniais e crimes contra o Estado Democrático de Direito possuam idêntica estrutura ou ofensividade. O recorte busca verificar se os critérios de proporcionalidade, individualização e contenção do poder punitivo são aplicados de forma universal ou se variam conforme a visibilidade política do fato e a posição social de seus autores.
4. RESULTADOS E DISCUSSÕES
4.1. A Lei N.º 15.397/2026 e a Expansão da Tutela Penal do Patrimônio
A Lei n.º 15.397/2026 representa inequívoco movimento de expansão do Direito Penal.
O legislador adotou estratégia fundada na ampliação das penas aplicáveis aos crimes patrimoniais e na criação de novos mecanismos repressivos relacionados à criminalidade econômica e digital.
Sob a perspectiva garantista, tal orientação suscita importantes questionamentos.
Ferrajoli afirma que a pena somente se justifica quando necessária e proporcional à proteção de bens jurídicos fundamentais (Ferrajoli, 2014, p. 331-338). O simples aumento quantitativo das sanções não produz, por si só, maior efetividade preventiva.
Além disso, a experiência penitenciária brasileira demonstra que os crimes patrimoniais possuem forte incidência entre indivíduos pertencentes aos estratos sociais mais vulneráveis.
Consequentemente, o endurecimento legislativo tende a atingir predominantemente jovens pobres, negros e residentes em regiões periféricas, reforçando os mecanismos seletivos descritos pela criminologia crítica.
Nesse aspecto, a lei aproxima-se da lógica identificada por Zaffaroni como característica do Direito Penal do inimigo, na medida em que determinadas categorias de infratores passam a ser percebidas como sujeitos perigosos merecedores de repressão ampliada (Zaffaroni, 2014, p. 75-89).
A leitura do texto legal confirma a amplitude do movimento expansivo. A Lei n.º 15.397/2026 elevou a pena do furto simples para reclusão de um a seis anos, aumentou a fração incidente sobre o repouso noturno e agravou diversas modalidades patrimoniais, alcançando ainda fraudes digitais, receptação e interrupção de serviços. Trata-se de opção que não apenas comunica maior reprovação, mas amplia as possibilidades concretas de prisão, restringe espaços de aplicação de respostas alternativas e altera a posição do acusado durante todo o processo penal (Brasil, 2026a).
Sob o realismo marginal, a análise não pode terminar na gravidade abstrata do patrimônio atingido. O aumento da pena cominada interfere na prisão cautelar, na competência, no regime inicial, na suspensão condicional do processo, na substituição da pena e no tempo de encarceramento. Uma alteração aparentemente quantitativa produz efeitos processuais e penitenciários em cadeia. Esses efeitos incidem dentro de um sistema já seletivo, cuja capacidade de persecução se concentra em infrações de rua, situações de flagrante e autores facilmente identificáveis.
O furto praticado em estabelecimento comercial, a subtração de pequeno valor e a receptação detectada em abordagem policial oferecem prova imediata e autor disponível. Fraudes empresariais complexas, delitos patrimoniais cometidos por estruturas organizadas e práticas econômicas sofisticadas exigem investigação longa, conhecimento técnico e cooperação institucional. Embora todos possam estar formalmente abrangidos pela legislação, a probabilidade de criminalização é profundamente desigual. A expansão da pena, sem correção dessa assimetria, tende a reforçar a seleção já existente.
É justamente nesse ponto que a obra de Zaffaroni acrescenta densidade ao garantismo. A igualdade não se realiza porque a mesma pena abstrata pode, em tese, alcançar qualquer pessoa. Ela precisa ser aferida no funcionamento das agências. Se a criminalização secundária seleciona preferencialmente os indivíduos vulneráveis, a elevação generalizada das penas transfere a maior parcela do custo humano da reforma para quem já estava mais exposto ao sistema (Zaffaroni, 2001, p. 125-131).
Também deve ser evitada a confusão entre proteção do patrimônio e confiança automática no encarceramento. O patrimônio merece tutela jurídica eficiente, especialmente quando a vítima é pessoa vulnerável ou quando a subtração compromete serviços essenciais. Todavia, eficiência não se identifica necessariamente com severidade. Investigação qualificada, recuperação do bem, reparação do dano, prevenção situacional e certeza de resposta podem oferecer proteção mais concreta do que o aumento abstrato de anos de prisão.
A crítica, portanto, não minimiza a lesão patrimonial nem ignora a experiência das vítimas. Ela questiona se a técnica escolhida é necessária, proporcional e capaz de produzir os fins anunciados. Quando o legislador amplia penas sem demonstrar os limites das respostas anteriores, os resultados esperados e o impacto penitenciário, a reforma aproxima-se do simbolismo penal: responde rapidamente à insegurança, mas transfere à execução penal um problema que não pode ser resolvido apenas pelo cárcere.
4.2. A Lei N.º 15.402/2026 e a Flexibilização Penal em Crimes Contra a Democracia
A Lei n.º 15.402/2026 adota orientação distinta.
Seu objetivo consiste em permitir maior individualização da pena e mitigar excessos punitivos relacionados aos crimes contra o Estado Democrático de Direito.
A preocupação com proporcionalidade e individualização encontra fundamento constitucional legítimo e compatível com a tradição garantista.
Todavia, surge inevitável indagação: por que tais preocupações aparecem com intensidade nesse contexto específico e não orientam igualmente a política criminal referente aos crimes patrimoniais?
A resposta sugere a influência de fatores políticos na definição das prioridades legislativas.
Enquanto a Lei n.º 15.397/2026 reforça a repressão voltada à proteção do patrimônio, a Lei n.º 15.402/2026 amplia mecanismos de contenção do poder punitivo em contexto fortemente marcado pelo debate político nacional.
A coexistência dessas orientações revela tratamento diferenciado de garantias penais conforme a natureza do conflito social envolvido.
Quando se comparam as duas normas, parece que a sociedade está exigindo do legislador maior atenção e rigor na repressão aos crimes que atingem o patrimônio, enquanto os crimes contra o Estado Democrático de Direito seriam considerados de menor importância no atual contexto brasileiro.
É preciso lembrar que o Parlamento é o principal representante da sociedade, ou seja, elabora, em tese, as normas de que os cidadãos necessitam em determinado momento. Quando isso não ocorre, certamente há um desvirtuamento de sua finalidade, que se transforma em uma anomalia destinada a atender aos interesses dos próprios parlamentares ou de um pequeno grupo de pessoas, e não aos da comunidade como um todo.
A Lei n.º 15.402/2026 resulta da rejeição do veto total ao Projeto de Lei n.º 2.162/2023. Além de modificar critérios de progressão e remição, ela introduziu regras específicas para crimes contra o Estado Democrático de Direito: aplicação do concurso formal próprio quando os delitos do mesmo capítulo estiverem inseridos no mesmo contexto e redução de um terço a dois terços para crimes praticados em contexto de multidão, desde que o agente não tenha financiado os atos nem exercido liderança (Brasil, 2026b).
Esses mecanismos podem ser defendidos por razões garantistas. A individualização exige distinção entre liderança, financiamento e participação episódica; o concurso formal pode evitar resultados desproporcionais quando várias figuras típicas decorrem de uma única sequência fática; e a redução vinculada ao contexto de multidão permite graduar a culpabilidade. O problema surge quando a sofisticação dessas distinções não encontra paralelo na reforma patrimonial aprovada poucos dias antes.
Em busca das penas perdidas ajuda a formular a questão com maior precisão. O sistema penal perde legitimidade quando o vocabulário das garantias é acionado seletivamente. Se a proporcionalidade é indispensável para impedir que participantes secundários de crimes contra a democracia recebam penas excessivas, a mesma racionalidade deve alcançar o pequeno autor patrimonial, o agente movido por vulnerabilidade extrema e as situações em que a ofensividade concreta é reduzida. Garantia condicionada à identidade social ou política do destinatário deixa de funcionar como garantia e converte-se em privilégio.
A representação parlamentar não autoriza presumir que toda escolha legislativa reproduza fielmente uma vontade social homogênea. A sociedade é plural, atravessada por desigualdades e conflitos. O processo legislativo sofre influência de acontecimentos recentes, cobertura midiática, grupos organizados e interesses dos próprios atores políticos. Por isso, a legitimidade democrática de origem é necessária, mas não suficiente. O conteúdo da lei continua submetido à Constituição, à proporcionalidade e à universalidade dos direitos fundamentais.
A assimetria torna-se mais visível porque os diplomas são contemporâneos. No campo patrimonial, a resposta predominante foi elevar penas e multiplicar hipóteses repressivas. No campo político, o legislador reconheceu a importância do contexto, da posição ocupada pelo agente e da vedação ao acúmulo excessivo de sanções. Não se sustenta que a segunda opção deva ser eliminada para produzir igualdade por baixo. A conclusão adequada é oposta: os critérios de contenção precisam irradiar-se por toda a política criminal.
4.3. Entre o Patrimônio e a Democracia: Uma Política Criminal Seletiva?
A principal conclusão decorrente da análise comparativa reside na identificação de uma política criminal marcada por assimetrias.
Em síntese: a Lei n.º 15.397/2026 protege o patrimônio com mais punição; a Lei n.º 15.402/2026 protege a democracia com menos punição.
Embora simplificada, essa síntese evidencia a tensão central observada no presente estudo.
Ferrajoli sustenta que os direitos fundamentais possuem natureza universal (Ferrajoli, 2014, p. 854-860).
Da mesma forma, Zaffaroni adverte que a diferenciação entre cidadãos plenamente protegidos e indivíduos submetidos à expansão punitiva constitui característica típica dos modelos autoritários de controle social (Zaffaroni, 2014, p. 57-68).
Sob essa ótica, as duas leis analisadas revelam a coexistência de dois discursos distintos sobre a pena: um discurso de endurecimento direcionado aos crimes patrimoniais e um discurso de contenção direcionado aos crimes politicamente sensíveis.
A seletividade identificada não depende da demonstração de intenção discriminatória individual. Ela emerge da combinação entre criminalização primária e realidade operacional. O Parlamento escolhe quais condutas devem receber maior pena e quais circunstâncias justificam redução; as agências policiais selecionam ocorrências e territórios; o Ministério Público define acusações; o Judiciário interpreta as normas e determina cautelares e penas; o sistema penitenciário materializa o resultado. A desigualdade pode ser produzida pelo conjunto mesmo quando cada decisão isolada apresenta uma justificativa formal.
Zaffaroni adverte que o discurso jurídico tende a apresentar o sistema penal como mecanismo coerente e racional, embora sua operação revele fragmentação, seletividade e violência. A função crítica do jurista é romper essa aparência. No presente caso, a coerência não pode ser aferida apenas dentro de cada lei. É necessário colocá-las lado a lado e perguntar por que a individualização foi expandida em um campo e a severidade, em outro (Zaffaroni, 2001, p. 27-41).
O contraste também evidencia a diferença entre bem jurídico e destinatário real da pena. A Lei n.º 15.397/2026 declara proteger o patrimônio; a sanção, contudo, recai sobre pessoas concretas, em grande número pertencentes a grupos economicamente vulneráveis. A Lei n.º 15.402/2026 declara disciplinar crimes contra a democracia; seus benefícios podem alcançar autores inseridos em mobilização política de grande visibilidade. A política criminal não deve ignorar nem o bem protegido nem o perfil de quem suporta a coerção.
Uma leitura estritamente dogmática poderia limitar-se a afirmar que o legislador possui liberdade de conformação para estabelecer respostas diferentes. O realismo jurídico-penal marginal exige mais: liberdade de conformação não é licença para produzir desigualdade material, e a validade formal não elimina a responsabilidade pelas consequências previsíveis da lei. O controle crítico deve considerar encarceramento, estigmatização, capacidade institucional, seletividade racial e econômica e efetiva proteção das vítimas.
Da perspectiva redutora, a tarefa judicial também adquire relevo. Enquanto as leis permanecerem vigentes, compete ao intérprete preservar legalidade estrita, ofensividade, individualização, proporcionalidade e fundamentação concreta. Institutos como insignificância, tentativa, participação de menor importância, atenuantes, substituição da pena e escolha do regime não podem ser neutralizados por um discurso genérico de endurecimento. Eles funcionam como barreiras internas contra a expansão irracional do poder punitivo.
O argumento não conduz à impunidade. Reduzir o poder punitivo ilegítimo não significa renunciar à responsabilização. Significa exigir que a intervenção estatal seja necessária, comprovada, individualizada e compatível com a dignidade humana. A proteção da democracia tampouco deve ser enfraquecida: crimes destinados a abolir violentamente o Estado Democrático de Direito atingem as condições institucionais que permitem a existência das próprias garantias. A crítica dirige-se ao tratamento desigual dos limites, não à relevância de qualquer dos bens jurídicos.
O ponto central pode ser formulado de maneira simples: uma política criminal coerente não precisa escolher entre patrimônio e democracia. Deve proteger ambos sem transformar a pena em resposta automática e sem reservar a proporcionalidade apenas aos grupos capazes de influenciar o processo político. O constitucionalismo penal exige proteção de bens jurídicos e, simultaneamente, proteção das pessoas contra o excesso estatal.
4.4. A Função Redutora do Direito Penal Como Critério de Coerência Legislativa
A função redutora proposta por Zaffaroni oferece um critério comum para avaliar as duas reformas. Diante de um poder punitivo que tende à expansão e opera seletivamente, a dogmática e a legislação são legítimas na medida em que contêm danos, reduzem arbitrariedades e submetem a coerção a limites verificáveis. Não basta afirmar que a pena protege a sociedade; é necessário demonstrar por que aquela intensidade de intervenção é indispensável e quais mecanismos impedem sua aplicação desigual (Zaffaroni, 2001, p. 68-89).
Para os crimes patrimoniais, esse critério recomenda revisar aumentos automáticos, preservar respostas não prisionais quando adequadas, fortalecer a reparação e diferenciar criminalidade de subsistência, atuação ocasional e organizações profissionalizadas. Para os crimes contra a democracia, exige manter distinções relativas à liderança e à participação, mas também assegurar que a redução não apague a ofensividade concreta nem produza proteção personalizada. A contenção deve ser geral, racional e controlável.
A coerência legislativa pode ser examinada por três perguntas. A primeira é empírica: há elementos que indiquem que a pena anterior era insuficiente e que o aumento produzirá proteção adicional? A segunda é distributiva: quais grupos sofrerão, na prática, a maior parte dos custos da reforma? A terceira é constitucional: as mesmas razões de proporcionalidade e individualização são aplicadas a situações comparáveis, independentemente da identidade do acusado? Sem respostas públicas a essas questões, a política criminal permanece vulnerável ao casuísmo.
O Parlamento deve prestar contas não somente sobre o valor simbólico do bem jurídico, mas sobre a necessidade, a adequação e as consequências da resposta selecionada. Estudos de impacto legislativo, dados penitenciários, avaliação periódica e justificativa explícita das margens penais reduziriam a distância entre decisão política e realidade institucional. Em matéria penal, a ausência de avaliação não é neutra: seus custos aparecem em prisões superlotadas, processos prolongados, vítimas sem reparação e aplicação desigual da lei.
Esse programa mínimo dialoga com Ferrajoli e Zaffaroni. Do primeiro, retém-se a vinculação do poder aos direitos fundamentais e aos axiomas garantistas. Do segundo, incorpora-se a advertência de que nenhuma construção normativa pode ser considerada suficiente sem confrontar o modo como o sistema opera na margem. A combinação impede tanto a resignação diante da seletividade quanto a crença ingênua de que a promulgação de uma regra, por si só, transforma a realidade.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise das Leis n.º 15.397/2026 e n.º 15.402/2026 demonstra que a política criminal brasileira contemporânea permanece marcada por tensões entre garantismo constitucional e expansionismo penal.
A primeira norma fortalece a proteção penal do patrimônio por meio do aumento das penas e da ampliação da repressão criminal. A segunda busca limitar o rigor punitivo em determinados crimes contra o Estado Democrático de Direito mediante mecanismos de individualização e proporcionalidade.
Embora ambas possam ser justificadas sob argumentos jurídicos específicos, sua análise conjunta evidencia significativa assimetria na aplicação dos princípios garantistas.
O estudo permitiu concluir que a universalidade das garantias defendida por Ferrajoli e a crítica à seletividade formulada por Zaffaroni permanecem extremamente atuais para a compreensão do sistema penal brasileiro.
A contribuição de “Em busca das penas perdidas” confirma que a contradição entre as reformas não é apenas retórica. Ela revela uma diferença na distribuição das garantias. A Lei n.º 15.397/2026 amplia a programação punitiva em área na qual a criminalização secundária historicamente alcança sujeitos vulneráveis; a Lei n.º 15.402/2026 reconhece contexto, posição do agente e risco de cumulação excessiva em delitos de forte projeção política. A comparação expõe quem recebe o peso da repressão e quem encontra, no próprio texto legislativo, instrumentos específicos de contenção.
Não se conclui que os mecanismos garantistas da Lei n.º 15.402/2026 sejam ilegítimos. A individualização e a proporcionalidade devem ser preservadas. O que se sustenta é que sua validade depende da possibilidade de universalização. Se são adequados para evitar excesso em crimes contra o Estado Democrático de Direito, seus fundamentos precisam orientar também a legislação patrimonial e a interpretação de todos os tipos penais.
A resposta constitucionalmente coerente não é punir mais uns para igualá-los aos outros, mas conter o poder punitivo em ambos os campos. Democracia e patrimônio são bens juridicamente relevantes, porém nenhum deles autoriza pena automática, seletiva ou desvinculada de resultados verificáveis. O Estado deve proteger vítimas e instituições sem produzir novas violações por meio de encarceramento desnecessário, discriminação ou sacrifício das garantias.
O realismo jurídico-penal marginal impõe, por fim, uma responsabilidade acadêmica e institucional. O jurista não pode limitar-se a organizar tecnicamente a expansão penal. Deve revelar a distância entre promessa e funcionamento, identificar os grupos que suportam os custos das reformas e construir interpretações capazes de reduzir danos. Como observa a leitura contemporânea desse paradigma, o domínio do saber jurídico amplia a responsabilidade político-criminal dos atores que habilitam ou limitam violências sobre pessoas concretas.
O conflito entre as duas normas é ainda mais perceptível no âmbito político, a partir do momento em que se observa que a primeira lei foi sancionada pelo Presidente da República e a última promulgada pelo Presidente do Congresso Nacional existindo, neste caso, uma clara dicotomia de representação legislativa.
A principal limitação deste artigo como pesquisa decorre da recente publicação dos diplomas analisados, inexistindo ainda dados empíricos suficientes para avaliação completa de seus efeitos práticos.
Como agenda futura de pesquisa, pode-se partir para o desenvolvimento de estudos empíricos voltados à mensuração dos impactos concretos dessas reformas legislativas sobre o encarceramento, a seletividade penal e a proteção dos direitos fundamentais.
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1 Doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Mestre em Direito e Políticas Públicas pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. MBA em Poder Judiciário lato sensu pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). ORCID: https://orcid.org/0009-0008-7173-0859. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3897294485210941.