DIREITO AO ESQUECIMENTO: UM DIREITO FUNDAMENTAL?


REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10421167


Amanda Saldanha


RESUMO
O Direito foi construído gradualmente dentro da sociedade, sendo uma resposta jurídica para problemáticas fáticas. O movimento constitucionalista buscou a criação de uma Lei Maior, apta a regulamentar a relação entre Estado e governantes. Os direitos fundamentais são inerentes a todos os seres humanos, têm previsão legal na Constituição Federal e doutrinariamente são divididos em gerações ou dimensões. O direito ao esquecimento é antigo dentro do âmbito jurídico, mas os aspectos para sua aplicação são de recente discussão. É conhecido como o direito que o indivíduo tem de que um fato pretérito e consolidado não seja rememorado eternamente. Este direito não está expresso na Constituição como um direito fundamental. Entretanto, isso não significa que não possa passar a integrar tal rol. Ele objetiva proteger a dignidade da pessoa humana, a honra da pessoa e a imagem, retrato e atributo do indivíduo. Sua possibilidade de aplicação encontra fundamento no livre desenvolvimento da personalidade, que permite a qualquer pessoa tomar decisões importantes relacionadas a sua vida, como a de ser esquecido. O conflito entre o direito ao esquecimento e à informação deve ser solucionado pela técnica da ponderação. O objetivo do presente trabalho é contextualizar o direito ao esquecimento como um direito autônomo e equivalente aos demais direitos fundamentais. Escopo que será alcançado por meio da pesquisa documental indireta, utilização do método dedutivo e histórico.
Palavras-chave: Reconhecimento dos direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. Direito à informação. Direito de ser esquecido.

ABSTRACT
The right was built gradually in society, being a legal response to factual issues. The constitutionalist movement sought to create a Greater Law, able to regulate the relationship between the state and rulers. Fundamental rights are inherent to all human beings and have legal provisions in the Federal Constitution, and doctrinally are divided into generations or dimensions. The right to be forgotten is old within the legal framework, but the aspects of its implementation are of recent discussion. It is known as the right of individual has a past and consolidated fact is not recollected forever. This right is not expressed in the Constitution as a fundamental right. However this does not mean it can not become part of such a list. It aims to protect human dignity, the honor of the person and the picture image and the individual attribute. Its possible application basis in the free development of personality, which allows anyone to make important decisions related to your life, as to be forgotten. The conflict between the right to oblivion and the information must be solved by the technique of weighting. The objective of this study is to contextualize the right to be forgotten as an autonomous right and equivalent to other fundamental rights.
Keywords: the fundamental right recognition. Dignity of human person. Right to information. Right to be forgotten.

1 INTRODUÇÃO

As grandes evoluções mundiais culminaram em inúmeras transformações na vida da sociedade, como no fim do século XX, quando o mundo tomou conhecimento da facilidade de comunicação, da possibilidade de informação instantânea e se apaixonou pela Internet, tornando-a uma ferramenta essencial para sua vida. O homem se viu cercado pela comodidade tecnológica, pela necessidade de obtenção de pequenos dispositivos eletrônicos de grande capacidade de armazenamento de dados, os quais possibilitaram trocas de experiências das mais diversas formas possíveis, rompendo linhas temporais.

Ocorre que tantas vantagens de acesso à informação acarretam uma exposição excessiva de determinados indivíduos e de situações já consolidadas no tempo, possibilitando que sejam rememoradas a qualquer momento, expondo, novamente, personagens envolvidos nesses eventos. Quando esses acontecimentos negativos atingem os direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, como a honra, a imagem e o livre desenvolvimento da personalidade, surge a necessidade de reparação – material ou moral – e atualmente a possibilidade de cair no esquecimento social, o qual busca atuar como um direito fundamental apto a resguardar a dignidade da pessoa humana em face do direito à liberdade e do acesso à informação. Entretanto, diante desta colisão entre direitos fundamentais é que se fomenta a discussão no âmbito jurídico da possibilidade da aplicação do direito ao esquecimento, que até a presente data não integra o rol de direitos fundamentais, mas que seria de extrema utilidade para evitar que determinados acontecimentos negativos da vida de qualquer ser humano ficassem à disposição da sociedade.

Para tanto, no Capítulo 1 deste trabalho, será estudada a evolução do movimento constitucionalista, desde seus primórdios quando a lei se baseava na vontade divina, a qual tinha como fundamento a Torah; passando por Grécia e Roma, onde pela primeira vez se adotou a ideia de um documento apto a limitar o poder do governante e resguardar os direitos dos governados; até as grandes Revolução Americana e Revolução Francesa, que se tornaram um marco na história da humanidade em relação aos direitos humanos, ora difundidos como seus ideais e que, posteriormente, se tornaram princípios norteadores das Cartas Constitucionais de diversos países democráticos.

A Constituição se tornou símbolo dos países adotantes do regime democrático, pois ela elenca fundamentos de organização estatal, deveres dos governantes e proteção dos cidadãos, tornando-se uma Norma Suprema, quando respeitada e aderida por toda sociedade, impossibilitando que qualquer outra norma inferior a contrarie.

A evolução iniciada com o Constitucionalismo fora de extrema importância para o nascimento dos direitos fundamentais, ora positivados na Constituição, que é o foco de pesquisa do Capítulo 2. Será tratada a distinção de nomenclatura dos direitos fundamentais, que varia conforme cada doutrinador, por divergirem em relação à abrangência de cada termo adotado. Posteriormente aprofundaremos na evolução dos direitos fundamentais, que é a mesma do Constitucionalismo, exceto pela divisão entre dimensões ou gerações, afinal os direitos foram conquistados de maneira gradual e não todos de uma vez só, correspondendo aos anseios sociais em distintas épocas. O Capítulo 2 trará ainda as características dos direitos fundamentais, apesar de a doutrina não ser pacífica em relação a este tema, adotamos um posicionamento o qual entendemos apto a evidenciar importância a tais direitos.

O Capítulo 3, o final desta pesquisa, abordará o direito ao esquecimento, trazendo as decisões que culminaram em sua origem, em diversos países, apontando seus aspectos essenciais, que o distingue do já existente direito à privacidade e o torna fundamental para o indivíduo. Estudando, posteriormente, a solução para a colisão entre este direito e o direito à informação, atentando para os critérios adotados pelas jurisprudências – a ponderação –, e trazendo a ideia de novos parâmetros mais eficazes.

Por conseguinte, focaremos o real objeto desta pesquisa: que é a possibilidade de o direito ao esquecimento ser ou não fundamental. Para chegar a uma conclusão, serão trazidas as jurisprudências pátrias e serão abordados aspectos aptos a considerar este direito como direito fundamental fora do catálogo.

Afinal, as vítimas de informações degradantes, marcantes e malquistas precisam ter como possibilidade o direito de ter o fato errôneo em sua vida esquecido pela sociedade, independente da relevância social que determinada informação possa ter, pois estamos falando de uma vida e o direito de poder vivê-la em paz, sem a temerária possibilidade de se ter determinado acontecimento exposto ao longo do tempo, sem prévia autorização ou contra a vontade dos envolvidos.

Deste modo, pretende-se demonstrar a relevância jurídica do direito ao esquecimento, estudando suas peculiaridades diante do caso concreto, como forma de remediar propagação de fatos indesejados e prejudiciais ao personagem envolvido, que tem direitos resguardados feridos pela simples necessidade da mídia e de terceiros de informar à sociedade fatos consolidados e pretéritos.

2 CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO

O presente trabalho tem por objeto a análise da evolução do Constitucionalismo dentro do contexto histórico da humanidade, evidenciando a forma gradual com que a ideia de direitos foi desenvolvida e, consequentemente, a necessidade da criação de uma Carta Magna, apta a reger direitos e deveres de um Estado. Um ideal que foi construído por meio do movimento constitucionalista, partindo da criação de sistemas de governo até as grandes revoluções que culminaram na criação dos direitos basilares de vários ordenamentos jurídicos. Os ideais, os anseios, as necessidades e os objetivos suscitados durante o movimento constitucionalista foram essenciais para a criação da ideia de Constituição, bem como sua importância para a sociedade e o seu reconhecimento para a eficácia e supremacia do texto da Lei Maior regente de um Estado.

O Constitucionalismo é um fenômeno de técnica jurídica recente, no qual se embasa o sistema político que adota o regime constitucional. Contudo sua concepção é antiga, quando se buscou criar e definir características que representassem um governo ideal, ou seja, um Estado constitucional.

A função desse fenômeno pode ser compreendida como um meio apto a “traçar princípios ideológicos, que são a base de toda a Constituição e da sua organização interna’’ (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO; 1998, p. 247).

Concebido, primordialmente, como um ideal apto a organizar o Estado, trazer garantias e deveres aos governados e governantes, por meio de uma Constituição, o Constitucionalismo se mostra como um movimento em constante transformação, o qual acompanha a evolução social, política e econômica da sociedade. Neste sentido é que se pode atrelar o termo Constitucionalismo a duas acepções distintas: ampla e estrita.

No sentido amplo, pode-se relacionar este termo à existência de uma Constituição apta a representar o Estado, organizando-o, estabelecendo uma relação jurídica entre governantes e governados, por meio de direitos e deveres assegurados por essa Lei Maior, como esclarece Uadi Lammêgo Bulos (2014, p. 64): “o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda irrogar”.

Destarte, é evidente que a principal característica do sentido amplo é o fato da existência de uma Constituição em todos os Estados independentemente da época, o que diverge no sentido estrito, o qual se volta para o Constitucionalismo como uma técnica jurídica, que criou forma através do movimento constitucionalista, passando a ter caráter jurídico, social, ideológico e político, capaz de alcançar a criação de normas jurídicas voltadas para a proteção das liberdades públicas, definição que pode ser descrita nas seguintes palavras:

[...] é a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os direitos e as garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio (BULOS, 2014, p. 64).

Isto é, o sentido estrito do Constitucionalismo trouxe as características atuais atribuídas à nomenclatura, propondo a criação de constituições escritas aptas a subordinar atos governamentais e resguardar direitos e deveres fundamentais, impulsionando a luta popular contra o absolutismo e fomentando uma ideologia à criação de um governo capaz de resguardar vários setores da vida em sociedade, como economia, cultura, política e afins.

Nesse particular, enfatiza Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino (1998, p. 248):

Constitucionalismo no pensamento e na ciência política, ou, melhor, naquela parte da ciência política que se preocupa com os problemas da técnica constitucional. Constitucionalismo não é hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implícito nas palavras Constituição e constitucional (um complexo de concepções políticas e de valores morais), procurando separar as soluções contingentes (por exemplo, a monarquia constitucional) daquelas que foram sempre suas características permanentes. Foi dito, usando uma expressão bastante abrangente, que o Constitucionalismo é a técnica da liberdade, isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar.

Não obstante, defendeu a necessidade de divisão dos poderes, a fim de evitar um governo absolutista, trazendo um sistema partilhado de poder hábil a manter um governo equilibrado, evitando, assim, a tirania e o caos que poderiam ser criados com a concentração do poder em uma única pessoa ou esfera do poder. Desta forma, temos um dos elementos fundamentais para definição de Constitucionalismo, que pode ser descrito nas seguintes palavras: “A definição mais conhecida de Constitucionalismo é a que o identifica com a divisão de poder ou, de acordo com a formulação jurídica, com a separação de poderes” (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 248).

Tais características e definições formam o sentido mais comum do Constitucionalismo, um conceito congruente com a realidade atual, que se mostra como um sistema criado para trazer garantias, deveres e proteção, regulamentando a relação jurídica entre governados e governantes.

Deste modo, fica clara a importância do movimento constitucionalista dentro de um regime constitucional, pois através deste ideal de governo é que nasceram os Estados organizados e representados por uma Constituição, apta a regulamentar a relação entre a maioria dos cidadãos governados e os eleitos para governar, evitando regimes totalitaristas e trazendo segurança jurídica a uma sociedade em evolução.

2.1 CONSTITUCIONALISMO: EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Constitucionalismo, como citado anteriormente, é um termo novo, mas um movimento antigo, o qual teve que enfrentar árduas batalhas para conquistar direitos e garantias capazes de criar limites aos cidadãos representantes do Estado, bem como ao seu poder, e resguardar direitos e deveres aos representados. Durante a história da humanidade, foram notórias as batalhas travadas pelas sociedades oprimidas em busca de direitos atualmente reconhecidos e assegurados, pois como salienta Norberto Bobbio (2004, p.5), os direitos nascem de forma gradual e não lepidamente, com simples e unitários movimentos.

[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Assim, o movimento constitucionalista acompanhou a lenta evolução da história da humanidade, suscitando características - na atual fase do Constitucionalismo – fundamentais e basilares, que foram trazidas à luz no mundo jurídico conforme os anseios e as necessidades da coletividade social de cada época. Como um movimento que tomou forma de maneira gradual, o Constitucionalismo, pode ser dividido em cinco fases dentro da história da humanidade: constitucionalismo primitivo, constitucionalismo antigo, constitucionalismo medieval, constitucionalismo moderno e constitucionalismo contemporâneo. Classificação esta que varia conforme o doutrinador, mas que independentemente abrange os principais marcos históricos.

Diversa da ideia contemporânea de Constitucionalismo, a primeira fase desse movimento, o constitucionalismo primitivo, não pressupunha a existência de uma lei fundamental escrita.

Dentro da fase primitiva, os primeiros registros de um povo a praticar o Constitucionalismo, foram dos hebreus, os quais eram submetidos a uma lei moral – e não escrita – a Lei do Senhor, ou seja, um regime teocrático no qual prevalecia a vontade divina expressa através do escolhido de Deus na Terra, vulgo profeta. Nessa fase, a única lei escrita e respeitada era a Torah, a qual tinha como função: “[...] incentivar o dominador da justiça, bem como recordar seus deveres morais perante aos seus súditos para que a fúria de Jehová não caísse sobre toda a humanidade” (LOEWENSTEIN, 1986, p. 154).

Durante milhares de anos e até a presente atualidade, a Torah, atualmente conhecida como a Bíblia, se mantém como uma lei moral capaz de reger a humanidade, todavia não é mais aplicada com conotação política, apenas espiritual.

Desta forma, somente no constitucionalismo antigo é que o tal movimento se apresentou como uma ferramenta jurídica. Nesta fase, foram os gregos a primeira civilização a criar um Estado democrático, durante os séculos VI a IV a.C., fato este somente possível com o surgimento das Cidades-Estados gregas, que se organizaram politicamente em polis, expressão equivalente à Constituição.

Num período da história, vigorou a denominada democracia direta, ou seja, em que os cidadãos ativos – homens livres – passaram a opinar sobre a vida política ao seu redor em assembleias, conforme explica Cláudio P. S. Neto e Daniel Sarmento (2012, p. 57):

Na polis grega vigorou, durante certo período, a democracia direta, por meio da qual os cidadãos, sem intermediários, deliberavam em assembleias (eclesia) reunidas em praça pública (àgora) sobre os principais assuntos de interesse geral. Esta participação política era restrita aos homens livres, sendo excluídas as mulheres, os escravos, os estrangeiros e seus descendentes (os metecos).

Todavia a distribuição de poder entre os membros da assembleia se tornou em demasia desmedido, pois não havia limitação alguma para estes cidadãos, ou seja, tornou-se um sistema instável, incapaz de se sustentar e de se proteger contra os próprios detentores do poder.

Mesmo se mostrando instável o Constitucionalismo na Grécia, tal ideal foi aderido pelos romanos em 529 a.C., período em que houve a implantação da República em Roma, quando o sistema se mostrou mais estável e duradouro, trazendo certa limitação ao poder, bem como sua separação e a repartição de instituições representativas entre diferentes classes da sociedade, notoriamente a delimitação de poder de decisão a determinados órgãos e pessoas, atos exclusivamente praticados a fim de estabelecer equilíbrio e estabilidade, tendo como base a Lei das Doze Tábuas.

O Império Romano buscou evitar os erros que ocasionaram o fim do sistema na Grécia, contudo criou um inimigo mais poderoso: o regime despótico. Um regime em que se difundiu a figura do imperador como governante absoluto, o qual teve sua ascensão ao poder devido à crise social e política ocasionada por disputa entre classes, aumento da pobreza, revolta dos povos conquistados e vitórias militares que alimentaram a boa imagem dos comandantes romanos ou, como aclara Luís Roberto Barroso (2009, p.8): “Do ponto de vista institucional, o fim veio pela via previsível, que destruiu inúmeros sistemas pluralistas ao longo da história: os comandantes militares tornaram-se excessivamente poderosos e escaparam ao controle dos órgãos políticos”.

Diante da crise na República, foi inevitável a instauração do Império Romano, um regime que perdurou de 27 a.C. até 476 d.C., mas que fatalmente teve sua ruptura no Império Romano do Oriente e no Império Romano do Ocidente.

O Império Romano do Oriente tornou-se o Império Bizantino, período em que o Direito teve espaço com o incentivo do imperador Justiniano, que estimulou a criação dos Corpus Júris Civilis, ou Código de Direito Civil, como normas destinadas a resolver os litígios da época, valorizando o direito privado e deixando um legado.

A herança deixada por essa fase do movimento constitucionalista – constitucionalismo antigo – foi relevante, pois se valorizou o indivíduo, sua participação na sociedade política e disseminou a ideia de democracia, elementos que posteriormente influenciaram o desenvolvimento da cultura ocidental.

Durante um pouco mais de mil anos, o movimento constitucionalista ficou adormecido, ressurgindo no final da Idade Média, dando início à fase do constitucionalismo medieval, fato que só foi possível com o começo da decadência do feudalismo, no qual imperava o poder monárquico.

Entretanto nessa fase do movimento, o sistema de poder adotado começou a perder domínio diante do surgimento da concepção do direito natural ou jusnaturalista, passando a prevalecer a proteção ao direito do homem, ou seja, o homem tinha seu direito resguardado por normas que eram consideradas divinas – pela vontade de Deus -, em que o razoável e certo era agir dentro das possibilidades de ação humana, visando proteger o vassalo e, por vezes, condenando a atitude do suserano, ou seja, surgindo a limitação de poder.

Mas foi na Inglaterra que aconteceu o registro da primeira limitação de poder, por meio de diplomas constitucionais que culminaram na Magna Carta, firmada em 1215 pelo rei João Sem Terra, documento que obrigou o rei a “não criar novos tributos sem prévia autorização dos nobres, concedida em assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do seu poder’’ (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p.58).

Posteriormente, outros limitadores que enfraqueceram a monarquia surgiram entre os séculos XII e XIII, quando o rei britânico teve seu poder absoluto limitado pela formação de um Parlamento integrado pela aristocracia, pelo clero e pela burguesia. Nos anos seguintes, houve um fortalecimento do Parlamento, fato que enfraqueceu o regime absolutista e possibilitou, em 1628, a criação do documento Petition of Rights, que teve como alicerce as liberdades públicas, bem como impossibilitou o rei de arbitrariamente lançar tributos sem aprovação do Parlamento, impedindo o decreto das prisões arbitrárias, entre outras limitações e exigências.

A insatisfação ainda era presente no Parlamento britânico, culminando na Revolução Gloriosa ou Revolução sem Sangue, um movimento que substituiu o rei Jamie II pelo rei Guilherme de Orange, fato sacramentado pela aprovação do Bill of Rights, ou Declaração dos Direitos dos Cidadãos, a qual limitou o poder do então rei, Guilherme de Orange, além de outras exigências que o Parlamento considerava essenciais para afastar qualquer possibilidade do retorno de um regime absolutista.

Tais marcos históricos, nessa fase, se revelaram primordiais para a construção de novos modelos de Estado, como assevera Fabrício Oliveira Braga (2012, p. 35):

Com a Revolução Gloriosa (1688), principalmente pelo Bill of Rights e pelo Acta of Settlement, revela-se a construção de um novo modelo estrutural para o Estado, principalmente pela transferência de soberania para o Parlamento, pela generalização burguesa de direitos, com interpretação mais extensa sobre o conceito de liberdades e direitos individuais e com acepção de cunho mais democrático sobre as relações entre vontade popular e exercício de poder.

Adentrando um novo contexto histórico que deu início ao constitucionalismo moderno, este movimento passou a se definir como jurídico, político e cultural. Tendo como marco fundamental a ocupação territorial do litoral leste da América do Norte por colonizadores ingleses regidos pela coroa britânica, a relação entre ambos era estreita até se tornar insustentável para os colonos, dando início a um dos movimentos liberais que culminou no século XVIII e somente eclodiu no século XIX – a Revolução Americana.

No ano de 1760, os colonos estavam insatisfeitos com as altas cargas tributárias, a criação de novas tarifas e as leis que impediam o desenvolvimento das colônias, um desgosto que ficou evidente no primeiro Congresso Continental em 1774, marco inicial em prol da independência, que posteriormente permitiu a criação de uma Constituição escrita, a qual teve sua aprovação em 1787, com um texto curto que teve acréscimo de emendas que resultaram, em 1791, na ratificação da conhecida Bill of Rights , a qual trouxe os seguintes aspectos:

a) a soberania popular como fundamento do Poder do Estado; b) a garantia dos direitos fundamentais para salvaguarda da liberdade e da igualdade das pessoas frente ao poder estatal; c) a separação dos poderes, limitados e controlados entre si; d) a Federação, consubstanciada na criação de um Estado comum, mas com a manutenção do formato anterior de Estados individuais, com a repartição de tarefas entre a União e os Estados federados (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 42)

É possível observar que muitos elementos trazidos pela Bill of Rights são basilares das inúmeras constituições de Estados democráticos. Contudo, foi através da Revolução Francesa, fomentada pela crise econômica, política e social que o Constitucionalismo assumiu seu aspecto clássico nessa fase, pois foi por meio dessa Revolução que realmente a história se viu dividida, entre um antes e um depois.

Tendo como marco histórico a queda da Bastilha, em 1789, esse movimento revolucionário representou a busca por direitos e a satisfação dos anseios de uma sociedade saturada de se manter marginalizada, tanto que o lema adotado foi: liberdade, igualdade e fraternidade. Nesse período, buscaram-se reformas, como: “a) a abolição do sistema feudal; b) a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; c) a elaboração de uma nova Constituição, concluída em 1791; d) denominada constituição civil do clero” (BARROSO, 2009, p. 26).

Apesar de ter diversas fases, as reivindicações da Revolução Francesa foram um marco para uma nova perspectiva do Direito, inclusive trouxe uma efêmera definição para Constituição no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Art. 16º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”, entre outros artigos que se tornaram basilares e precursores de futuras Constituições, após essa conquista histórica.

As Revoluções Americana e Francesa se mostraram marco importante para o surgimento da ideia de constituições escritas, utilizada atualmente como forma de identificar e distinguir cada sociedade, ou seja:

[...] a luta contra o Absolutismo, mote central das Revoluções Francesa e Americana – e a busca pela tolerância política e religiosa exigirão uma nova forma de estabelecimento e controle do poder. Essa forma – uma invenção do final do século XVIII – consolidou-se, na imensa maioria dos países ocidentais, por meio de constituições escritas (PINTO, 2003, p. 33 apud BRAGA, 2012, p. 46).

É sabido que o Direito vive em constante transformação, com o movimento constitucionalista não diverge, culminando na fase do constitucionalismo contemporâneo, cujos preceitos norteadores já serão alcançados pelas futuras gerações e concretizados pelo Direito, que podem ser descritos nas seguintes palavras: “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização” (DROMI, p.108 apud TAVARES, 2012, p.37).

Mas estes elementos trazidos por André Ramos Tavares são objetivos a serem alcançados pelo constitucionalismo do futuro, mais uma fase desse movimento que evolui gradualmente e que ainda está em construção, como assevera Luís Roberto Barroso (2009, p.41):

O constitucionalismo democrático, ao final da primeira década do século XXI, ainda se debate com as complexidades da conciliação entre soberania popular e direitos fundamentais. Entre governo da maioria e a vida digna e em liberdade para todos, em um ambiente de justiça, pluralismo e diversidade. Este continua a ser, ainda, um bom projeto para o milênio.

Não obstante, a conceituação de constitucionalismo pode ser dividida em classificações que facilitam a compreensão dos objetivos, que apenas uma palavra é capaz de trazer, como assevera André Ramos Tavares em uma classificação criada por Louis Henkin (2012, p. 25):

1) soberania popular para o constitucionalismo atual (we the people);
2) supremacia e imperatividade da Constituição, limitando e estabelecendo o Governo;
3) sistema democrático e governo representativo, mesmo em tempos de emergência nacional;
4) governo limitado, separação de poderes e cheks and balances, controle civil dos militares, governo das leis e judicial control, assim como um Judiciário independente;
5) direitos civis respeitados e assegurados pelo governo, geralmente aqueles indicados na Declaração Universal. Os direitos podem ser limitados, mas essas limitações devem ter limites;
6) instituições que monitorem e assegurem o respeito à Constituição;
7) respeito pelo self-determination, o direito de escolha livre.

Embora sejam percebidos alguns princípios norteadores das Cartas Magnas vigentes em países democráticos como objetivos conceituais expressos do Constitucionalismo, nem todos os escopos foram alcançados. Mas devemos recordar que a Constituição não somente regula o presente, mas também deve trazer normas a serem concretizadas juntamente com a evolução da sociedade, sendo um incentivo norteador de condutas a serem alcançadas, pois como já mostrado, a conquista e a transformação dos direitos foi lenta e gradual, conforme os anseios sociais. Afinal, a efêmera conquista de um direito o torna passível de reformulação diante da instabilidade de um governo e uma sociedade.

Nessa perspectiva, é possível observar a lenta evolução das conquistas de direitos básicos, bem como a importância do alicerce de uma lei fundamental apta a proteger os cidadãos e limitar o poder do Estado, evitando injustiças combatidas ao longo da história, trazendo a democracia, evitando assim repetição de erros e retrocesso de direitos. Para tanto, a norma fundamental deve ser apta a reger a sociedade de maneira eficaz; sendo assim, tal norma necessita de uma supremacia que irradie nas presentes e futuras normas, bem como na conduta social do Estado a qual represente.

2.2 CONSTITUIÇÃO E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A Constituição pode ser identificada como Lei Fundamental, Lei Básica, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Magna Carta ou Carta Magna, mas apesar das diversas nomenclaturas, sua finalidade é única, ou seja, servir como base para novas leis, as quais regem o comportamento da sociedade dos países que se submetem a ela. Contudo sua forma, sentido e conteúdo foram frutos das revoluções liberais, que culminaram no Constitucionalismo, o qual foi capaz de concretizar ideais trazidos por uma sociedade submissa ao poder dos governantes e cansada de tamanha desigualdade social e insegurança jurídica.

Deveras, as exigências trazidas pelo Constitucionalismo tornaram-se princípios norteadores de determinadas Constituições, como também este movimento atingiu alguns de seus objetivos primordiais, ou seja, criar leis capazes de limitar “a organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia das liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder” (BULOS, 2014, p. 100).

Destarte a Constituição pode ser definida do ponto de vista material, como “o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais” (BONAVIDES, 2004, p.80).

Em um sentido formal, a Constituição pode ser definida como “a norma fundamental e superior, que regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico e limita seu conteúdo (BARROSO, 2009, p. 74).

Outros três aspectos interferem no conceito de Constituição, trazendo uma ótica que diverge em cada definição, que pode ser pela concepção: sociológica, política ou jurídica.

No sentido sociológico, a Carta Magna de um país é a “a soma dos fatores reais do poder que regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de uma ‘folha de papel” (LASSALLE, 1946, p. 61 e 62 apud SILVA, 2009, p. 38). Em sentido diverso, do ponto de vista político, a Constituição deve trazer a organização política de um Estado, sendo defendido por Carl Schmitt (1928, p. 20, apud SILVA, 2009, p.38), o qual a considera como: “decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política”.

Juridicamente, a Carta Magna é vista como uma norma pura, sem qualquer intervenção social, política ou filosófica, sendo a norma suprema apta a reger as demais, pois se encontra no ápice de uma pirâmide jurídica, ou seja, é “a norma pura, pura deve ser, sem qualquer pretensão de fundamentação sociológica, política ou filosófica” (SILVA, 2009, p. 39).

Como uma norma norteadora, a Carta Magna possui um caráter rígido que impõe respeito, pois como lei escrita e fundamental se torna passível de se perpetuar no tempo, uma vez que traz princípios para os demais ramos do Direito, atendendo necessidades básicas do ser humano ou, como descreve Karl Loewenstein (1986, p. 155): “A Constituição escrita ofereceu o marco em que foi alcançada em gerações posteriores a completa democratização do processo do poder político”.

Diante de tais características, pode-se definir a constituição rígida como aquela que, para ter sua matéria alterada, exige maior grau de dificuldade, podendo somente acontecer se observadas as regras fixadas no próprio texto constitucional. Desta rigidez é que resulta o princípio da supremacia constitucional, ou seja, a norma estará no vértice da pirâmide em um sistema jurídico, sendo esta a norma suprema do país.

Esta supremacia pode ser dividida em supremacia material, a qual atribui este caráter a constituições costumeiras e flexíveis, o que as torna uma supremacia sociológica, como explica Uadi Lâmmego Bulos (2014, p. 132): “Quanto à supremacia material, é uma supremacia sociológica, que encontra sólido fundamento na vida constitucional dos Estados”. Todavia isso é inconcebível do ponto de vista jurídico, o qual apenas atribui caráter de rigidez à supremacia formal, ou seja, somente é cabível em constituições solenemente escritas.

Sendo assim, a supremacia formal dará caráter de rigidez à Constituição escrita, tornando-a uma norma suprema, a que todas as demais normas estarão subordinadas, devendo respeitá-la em suas determinações e jamais contradizê-la, pois ela traz princípios norteadores, não somente do “ser”, mas também do “dever ser”, ou seja, a Lei Maior de um país tem a função de elencar em seu texto objetivos a serem alcançados. Contudo, uma Constituição não pode simplesmente ser imposta, pois para atingir seu escopo de maneira pacífica e sendo incontestavelmente respeitada, essa norma deve ter eficácia, ou seja, deve ser aceita e obedecida pela sociedade, tendo assim poder e força; do contrário, ela não passará de um ‘’pedaço de papel’’, conforme o sentido sociológico trazido acima. Para tanto, uma Constituição eficaz deve possuir força normativa e vontade da constituição, condutores implícitos na norma fundamental.

A força normativa da Constituição é sua capacidade de ser respeitada e, sem qualquer coação, cumprida pela sociedade, ou seja, “é a energia vital que lhe confere efetividade ou eficácia social” (BULOS, 2014, p.132).

Entretanto, a força normativa é resultante da soma da práxis, que é quando a teoria passa a ser praticada e o conteúdo trazido pela norma, ou seja, todas as normas previstas na lei fundamental devem ser realizadas – colocadas em práticas –, a fim de assim alcançar a forma normativa. No entanto, a norma constitucional trazida para alcançar tal força deve absorver o espírito do seu tempo, os anseios, as necessidades e controvérsias presentes na realidade que rege, juntamente com elementos políticos, sociais e econômicos, pois desta forma a Constituição se mostrará capaz de assegurar uma ordem adequada e justa, apta a acompanhar eventuais mudanças da sociedade, e a norma que se mostra ultrapassada e inadequada para a realidade tende a perder sua força (HESSE, 1991, p. 8).

Outro erro que a Constituição deve evitar é uma estruturação em normas unilaterais, ou seja, deve incorporar e prever parte de uma estrutura contrária, em que existam possibilidades, direitos e deveres, previsão de mudanças de realidade sem cair no equívoco de impor de maneira autoritária apenas uma situação, sem aceitar as adversidades, pois a norma pura se tornaria maléfica e alimento para uma eventual crise normativa acarretada pela insatisfação social.

Para a norma constitucional alcançar sua eficácia, deve-se também existir respeito à Constituição ou a sua vontade, afinal não basta que todas as normas sejam realizadas, é necessário que elas sejam capazes de influenciar as condutas humanas – omissivas ou comissivas – de maneira espontânea. Mas, para tanto, a Constituição deve ter como base a proteção do Estado contra o poder arbitrário, reconhecer que as normas devem ser aceitas pela sociedade e, por último, a vontade humana que permite que os cidadãos reconheçam e participem da vida do Estado, fazendo parte deste e respeitando a vontade constitucional, pois como ressalta Walter Burckhardt (1931, p. VIII apud Konrad Hesse, 1991 p.9) a vontade da Constituição:

[...] deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos que renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar o interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado.

A constante reforma da Carta Magna, com embasamento político, também provoca o desrespeito à norma, pois abala a confiança nela e gera uma insegurança jurídica capaz de torná-la ineficaz.

Sendo assim, para que a Constituição não morra estéril, deve-se enquadrar a realidade fática, por isso a chamada constituição real, que é formada pelas relações dominantes de poder no país, como forças armadas, poder social, econômico, intelectual, militar, entre outros. Tais elementos em conjunto e descritos em texto solene são aptos a formar a constituição jurídica que, aliada a fatores reais, passa a ter eficácia. Em outras palavras:

As Constituições, afirma, pertencem àquelas coisas da vida cuja realidade se pode ver, mas cuja origem jamais poderá ser totalmente compreendida e, muito menos, reproduzida ou copiada. Toda Constituição, ainda que considerada como simples construção teórica, deve encontrar um germe material de força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento. (HUMBOLDT, p.99 apud HESSE, 1991 p.6)

Sendo assim, é indiscutível que a Constituição deve estar ligada à realidade ao seu redor, possibilitando uma eventual interpretação da norma diante de uma nova realidade fática, evitando o total desuso da lei, que somente deve ser sacrificada em situações inevitáveis, pois mesmo que o encaixe entre a norma e a realidade não seja perfeito, ainda é possível uma interpretação que mantenha a força normativa da Constituição. Portanto, é essencial a junção do sentido político, jurídico e sociológico já abordado para que a Carta Magna seja capaz de alcançar sua supremacia, pois ela jamais teria força para tanto se criada com fundamento em apenas um sentido.

Afinal, a Constituição positiva direitos essenciais para o ser humano em sociedade, bem como resguarda tais prerrogativas inerentes ao homem e suas necessidades, visando evitar qualquer violação arbitrária. Para tanto, além do que já foi discutido no presente trabalho acerca da função da Carta Magna, ainda pode-se destacar a importância que ela dá ao documentar os direitos fundamentais dentro de uma norma suprema, relevância explanada amplamente no capítulo seguinte.

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS

No capítulo anterior, abordamos a necessidade de uma Constituição apta a representar o Estado, uma ideia que se desenvolveu de maneira gradual dentro da história da humanidade, conforme suas necessidades e anseios. A positivação destes direitos culminou no chamado direitos fundamentais, que surgiram com o escopo de proteger o homem do Estado, ou seja, “os direitos fundamentais surgiram com a necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideias advindos do Iluminismo dos séculos XVII e XVIII, mais particularmente com o surgimento das constituições escritas” (DANTAS, 2014, p. 268).

Apesar da incerteza quanto ao real surgimento do ideal de direitos do homem, é evidente que ele foi difundido por meio dos autores do Iluminismo, fato este que fomentou a notória Revolução Francesa, que resultou na chamada Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, uma proclamação solene que, na atualidade, assumiu caráter de norma jurídica dentro da Constituição de cada Estado adepto, denominada como direitos fundamentais.

Para tanto, deve-se compreender os direitos fundamentais a partir da distinção de sua nomenclatura, afinal inúmeros termos são utilizados para se referir a mesma categoria de direitos. Contudo, para a maioria dos doutrinadores existe uma diferenciação lógica e necessária a fim de evitar equívocos. Uma distinção que pode ser observada através da transformação dos direitos fundamentais, os quais se dividem em dimensões ou gerações, que serão estudadas de maneira mais aprofundada em seguida.

Ademais, para melhor compreensão dos direitos fundamentais e sua importância dentro do ordenamento jurídico, deve-se ressaltar que tais proteções advêm do princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, preconiza Sarlet (2010, p. 50):

[...] não nos parece impertinente a ideia de que, na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, o princípio maior da dignidade da pessoa.

Apesar da discordância entre doutrinadores, pode-se apontar de forma geral o entendimento de Dantas, Bulos, entre outros, que elencam como características essenciais as seguintes: universalidade, historicidade, relatividade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade e aplicabilidade imediata.

Dessa forma, fica evidente a relevância dos direitos fundamentais dentro de um ordenamento jurídico, incluso para o ideal de democracia e organização estatal, uma maneira de resguardar direitos essenciais e impor limitações ao Estado a fim de possibilitar uma equilibrada relação e criar uma Constituição que dê prevalência aos direitos fundamentais, uma união essencial como assevera Klaus Stern (apud SARLET, 2010, p. 58)

[...] as ideias de Constituição e direitos fundamentais são, no âmbito do pensamento da segunda metade do século XVIII, manifestações paralelas e unidirecionadas da mesma atmosfera espiritual. Ambas se compreendem como limites normativos ao poder estatal. Somente a síntese de ambas outorgou à Constituição a sua definitiva e autêntica dignidade fundamental.

Denominados direitos do homem, direitos humanos ou direitos fundamentais, sua importância é essencial dentro do ordenamento jurídico, com a única finalidade de resguardar direitos inerentes ao homem, limitar o poder político e fundamentar o desenvolvimento de um Estado democrático.

3.1 NOMENCLATURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Acerca dos direitos fundamentais, há uma enorme distinção em relação à terminologia a ser adotada, pois inúmeras outras expressões são utilizadas de maneira equivalente, como direitos do homem, direitos humanos, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas e liberdades fundamentais.

É evidente a ausência de uma concordância em relação à terminologia e conceituação apta a distinguir cada expressão, sem qualquer confusão. Para tanto, Carl Schmitt (apud BONAVIDES, 2004, p. 561) estabeleceu dois critérios formais aptos a caracterizar o que são direitos fundamentais:

Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou segurança; ou são imutáveis (unabanderlich) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição.

Pelo critério formal, ou seja, os direitos fundamentais são aqueles direitos principiológicos de uma Constituição, não passiveis de flexibilidade em sua alteração e essenciais ao ser humano, abrangendo características que serão estudadas de maneira mais aprofundada, a fim de demonstrar sua importância dentro do sistema jurídico.

Todavia, ainda existe o critério material apto a auxiliar na classificação e conceituação dos direitos fundamentais (BONAVIDES, 2004, p. 561): “já do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie, os valores e princípios que a Constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos”.

Em outras palavras, segundo o critério material, os direitos fundamentais não são universais, variando em cada Estado devido à ideologia adotada. Entretanto seguindo o pensamento de Carl Schmitt (apud BONAVIDES, 2004, p. 561), ele conclui que direitos fundamentais são:

Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência, entende ele, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa acepção estrita, são unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês de Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada; diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável.

Contudo, incumbe ressaltar que independentemente dos critérios acima citados para chegar a uma conceituação correta, deve-se ter em mente que os direitos fundamentais são, na verdade, direitos humanos, porém o alcance e a positivação de ambos divergem. Quer dizer, a normatização dos direitos fundamentais se refere a aqueles positivados nas Constituições, atingindo apenas os cidadãos daquele país, enquanto os direitos humanos se referem aos direitos resguardados em esfera internacional.

Nesse sentido, George Marmelstein (apud DANTAS, 2014, p. 272) preconiza:

Quando se estiver diante de um tratado ou pacto internacional, deve-se preferir a utilização da expressão direitos humanos ao invés de direitos fundamentais. Falar em tratado internacional de direitos fundamentais não soa bem aos ouvidos. Do mesmo modo, à luz dessa classificação, não é tecnicamente correto falar em direitos humanos positivados na Constituição.

No mesmo sentido, há distinção entre direitos fundamentais e direitos do homem: estes se referem aos direitos não positivados – não escritos – ou seja, são os chamados direitos jusnaturalistas, intrínsecos ao homem.

Destarte, os direitos humanos podem se transformar em direitos fundamentais ao serem recepcionados por uma Constituição, consequentemente positivados, adquirindo assim proteção em face do Estado.

Ainda, acerca da terminologia, cumpre desqualificar ou justificar a utilização de algumas nomenclaturas. Hodiernamente, alguns doutrinadores, como Uadi Lammêgo Bulos, optaram pela utilização do termo direitos humanos fundamentais, que se opõe a uma distinção entre os termos: direito fundamental e direitos humanos. Uma referência terminológica que não gera grande conflito, devido à reconhecida natureza comum de ambos, apenas sendo distintas quanto à esfera de positivação. Liberdades públicas, outra expressão empregada, por alguns são consideradas abrangidas pela expressão direitos fundamentais, pois esta já se refere às liberdades de participação, negativas e positivas, bem como o termo direitos individuais, que se refere aos direitos do indivíduo, utilizado por algumas constituições para se referir aos direitos civis, como liberdade, vida, igualdade, segurança e propriedade.

Os direitos subjetivos públicos, expressão empregada no Estado liberal a fim de positivar os direitos fundamentais, podem ser definidos para “exprimir a situação jurídica subjetiva do indivíduo em relação ao Estado, visando colocar os direitos fundamentais no campo do direito positivo” (SILVA, 2009, p. 177).

Não obstante, outra confusão terminológica pode ser em relação a direitos fundamentais e garantias fundamentais, que podem ser diferenciados nas seguintes palavras: “[...] os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens” (SILVA, 2009, p. 412).

Em outras palavras, os direitos são aqueles inerentes ao cidadão, de forma reconhecida e resguardada com a finalidade de proteger o homem, enquanto a garantia é um meio pelo qual se assegura e protege os direitos positivados, com repercussão social.

Sanadas as pertinentes divergências em relação à nomenclatura, deve-se atentar que os direitos fundamentais nasceram de maneira gradual dentro do contexto histórico, suscitados diante da necessidade de cada sociedade em diferentes épocas.

3.2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais, antes de se caracterizarem como tais dentro do ordenamento jurídico, foram difundidos como direitos do homem, nascidos e conquistados de forma gradual, pois foram assegurados um por vez e não todos de uma vez, conforme a evolução de cada sociedade em distintas épocas. Afinal, até a edição de alguma positivação de direitos, o ser humano era considerado como um animal em face do governante, ou seja, um objeto de propriedade do Estado, sendo apenas possuidor de deveres. Assim o homem somente é considerado sujeito de direitos quando:

Esse reconhecimento se amplia da esfera das relações econômicas interpessoais para relações de poder entre príncipe e súditos, quando nascem os chamados direitos públicos subjetivos, que caracterizam o Estado de direito. É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos. (BOBBIO, 2010, p. 58)

Dessa forma, deve-se compreender que os direitos do homem e a democracia estão interligados, pois estes direitos quando reconhecidos e protegidos dentro de um sistema jurídico apto a transformar homens em cidadãos traz consigo a democracia e, consequentemente, a tão almejada paz social, que só é possível diante da equilibrada relação entre governante e governados.

Acompanhando a concepção histórica do Constitucionalismo, abordada no capítulo anterior, os direitos do homem, mesmo que não positivados, evoluíram no mesmo compasso que o Constitucionalismo, procedendo da lei moral nascida com os hebreus até a primeira positivação em pedra, os chamados Dez Mandamentos. Contudo, muitos consideram que os direitos do homem somente surgiram e foram apresentados à sociedade por meio do Código de Hamurabi, editado em 1690, a.C., pois neste texto “já estavam disciplinados, por exemplo, direitos relativos à vida, à honra, à família, à propriedade. Consagrava inclusive, o princípio da legalidade, graças à previsão expressa da supremacia da lei em face dos governantes” (DANTAS, 2014, p. 273).

Posteriormente, considera-se que foi na Grécia que veio à luz a ideia de democracia e uma tentativa de sua efetivação, sendo considerado o berço do direito natural, este inato ao homem e sem previsão legal. Em Roma, por sua vez, houve a regulamentação de direitos através da Lei das Doze Tábuas, em que se consagrou a proteção ao cidadão em face do Estado e regulamentou o direito de propriedade (DANTAS, 2014, p. 273-274). E da junção de direitos e ideias suscitados em ambos os Estados, pode-se concluir, segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 38), que “da doutrina estoica greco-romana e do cristianismo advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristãos, perante Deus)”.

Adentrando o contexto histórico da Idade Média, surgiram pensadores precursores do Iluminismo, que trouxeram a ideia de direito natural, liberdade e dignidade da pessoa humana, bem como a ideia de que os cidadãos apenas teriam seus direitos limitados naquilo que permitissem, um espécie de contrato, através das Cartas de Direitos firmadas pelos monarcas, como a Magna Charta Libertatum, que limitou o poder do rei e trouxe a ideia de liberdades – como a de locomoção – e de Igreja na Inglaterra (DANTAS, 2014, p. 274).

Como oportunamente explicado no capítulo anterior, a Revolução Americana e a Revolução Francesa representaram um grande marco para os direitos fundamentais, quando foram difundidos e defendidos direitos de liberdade, igualdade e propriedade. Como preconiza, neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 44):

Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não apenas de uma casta ou estamento.

Contudo, os direitos foram reconhecidos e positivados de maneiras distintas em cada país revolucionário, pois no Estado americano apenas houve uma difusão dos direitos e liberdades já difundidos pelos ingleses. Enquanto que no Estado francês, os direitos foram considerados e reconhecidos como fundamentais ao homem. A Carta Magna de 1791 evidenciou uma maior preocupação social, que posteriormente culminou na previsão legal dos direitos e garantias fundamentais.

No século XX, os direitos foram testados diante das duas marcantes e grandes guerras mundiais, quando se observou a necessidade de que as Constituições – ainda não adeptas – adotassem normas aptas a extinguir com a desigualdade e a incentivar o desenvolvimento dos Estados, propagando a ideia de Estado social trazida pela Constituição Mexicana de 1917 e pela Constituição de Weimar de 1919 (DANTAS, 2010, p. 275).

Diante de tais marcos históricos, é possível observar a constante evolução da humanidade e, por meio de pensamentos filosóficos e religiosos, a concepção da ideia de direito natural, o qual difundiu a importância de direitos inerentes ao ser humano. O reconhecimento destes possibilitou a criação de um Estado de direito, uma transformação que pode ser observada através da chamada dimensão ou geração de direitos, que são reconhecidamente três; mas como o direito vive em constante mutação, pode-se falar em mais gerações, como quarta e quinta.

A primeira geração de direitos foi um prelúdio ao constitucionalismo ocidental, difundindo direitos individuais e políticos que incorporaram inúmeros textos constitucionais e se consagraram no tempo, pois os direitos de cada geração se cumulam.

Os direitos individuais desta dimensão podem ser denominados de liberdades clássicas ou negativas, as quais têm a finalidade de proteger o homem do Estado, o qual deve se abster, ou seja, não infringir os direitos fundamentais do indivíduo, como liberdade, vida, propriedade e outros. Em outras palavras, tais direitos são tidos como negativos, “uma vez que dirigidos a uma abstenção e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo neste sentido, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (SARLET, 2010, p. 47).

Já os direitos políticos, também podem ser chamados de liberdades de participação, devido à possibilidade de participação do indivíduo na vida política, permitindo, inclusive, a separação de Estado e sociedade, evitando o absolutismo arbitrário e diminuindo o enorme afastamento da população de seus governantes.

Entre outras palavras, o homem passou a ter possiblidade de participação política, segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2014, p. 277): “não só por meio do exercício do voto e dos demais mecanismos de participação popular, como também se candidatando a ser um representante do povo na condução daquele mesmo Estado”.

Pode-se dizer que os direitos de primeira geração permitiram, posteriormente, a positivação de demais liberdades, afinal o direito sempre busca resguardar em normas jurídicas as necessidades do homem, de maneira a evitar transgressões.

Os direitos de segunda geração ou dimensão foram suscitados em um contexto histórico distinto, pois a humanidade havia sofrido uma grande transformação com a Revolução Industrial, a qual trouxe novas necessidades aos oprimidos, como direitos a novas liberdades concretas, positivas ou reais, ou seja, direitos sociais, econômicos e culturais, considerados como direitos coletivos ou da coletividade.

Diante da evidente desigualdade social que dominou essa época, buscou-se embasar os direitos de segunda dimensão no princípio da igualdade – entre os indivíduos. Contudo uma igualdade eficaz, apta de ser aplicada no mundo fático e não apenas uma norma formal ou ideal, como proclamado na Revolução Francesa, pois somente com eficácia plena é que a norma seria capaz de adquirir conjunto de direitos essenciais e fundamentais inerentes à proteção do indivíduo.

Tais direitos já estavam descritos no texto constitucional alemão de 1849 e nas Constituições francesas de 1793 e 1848. Todavia não tiveram sua eficácia imediata conquistada, como assevera Paulo Bonavides (2004, p. 564), devido a “sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos”.

Em busca de diminuir a desigualdade, na segunda dimensão os cidadãos permitiram a intervenção estatal, pois a intervenção do Estado ora evitada em séculos anteriores passou a ser ansiada, diante da crença de que somente com a participação do governo seria capaz de se resguardar e conferir os direitos pleiteados, como:

Outorgarem ao indivíduo direitos e prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a formulação proferida na doutrina francesa. (SARLET, 2010, p. 47)

Em outras palavras, a ênfase dessa dimensão foi diminuir as desigualdades entre os menos e os mais favorecidos, reconhecendo direitos que foram posteriormente tidos como garantias aptas a integrar o rol principiológico das Cartas Constitucionais, principalmente na fase pós-guerra, quando a atenção se voltou para a reconstrução de nações destruídas e o fortalecimento de outras, a consequente descolonização e o desenvolvimento tecnológico, fatores que reunidos culminaram na terceira geração ou dimensão.

A terceira dimensão buscou resguardar os direitos de solidariedade e fraternidade, permitindo o surgimento dos chamados direitos coletivos ou difusos, em que o homem como indivíduo deixou de ser foco de proteção, sendo substituído pelo gênero homem, ou seja, passou-se a proteger grupos humanos, como povo, nação e família.

A preocupação jurídica, nessa fase, voltou-se para direitos de fraternidade como: “à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico-cultural e o direito de comunicação” (SARLET, 2010, p. 48).

Como também houve o surgimento de direitos com embasamento no princípio da solidariedade, que segundo Etiene-R. Mbaya (apud BONAVIDES, 2004, p. 570) pode se exprimir de três formas:

1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus súditos);
2. A ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza, para a superação das dificuldades econômicas (inclusive com auxílio técnico aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar déficits); e
3. Uma coordenação sistemática de política econômica.

Para melhor compreensão dos referidos direitos, deve-se atentar para o fato de que eles apenas possuem regulamentação no âmbito internacional, por meio dos tratados, não sendo aderidos de maneira universal pelos textos constitucionais de cada país, porém sua titularidade é inerente a toda a coletividade, ou seja, a toda humanidade – separada em grupos determinados ou não –, característica esta que nos permite compreender por que da denominação solidariedade e fraternidade, pois atingem a todos. Por tais motivos são considerados universais e transnacionais e, para alcançar sua eficácia, necessitam do esforço em comum da coletividade que os resguarda.

Dessa forma, podemos resumir os direitos suscitados pela terceira dimensão nas seguintes palavras:

O direito ao meio ambiente e à qualidade de vida (que já foi considerado como direito de terceira geração pela corrente doutrinária que parte do critério da titularidade transindividual), bem como o direito de informática (ou liberdade de informática), cujo reconhecimento é postulado justamente em virtude do controle cada vez maior sobre a liberdade e intimidade individual mediante bancos de dados pessoais, meios de comunicação, etc., mas que – em virtude de sua vinculação com os direitos de liberdade (inclusive de expressão e comunicação) e as garantias de intimidade e privacidade, suscita certas dúvidas no que tange ao seu enquadramento na terceira dimensão dos direitos fundamentais. (SARLET, 2010, p. 49)

Não obstante, existe uma discussão doutrinária em que, para alguns, ainda nessa fase, devem-se enquadrar direitos e garantias à manipulação genética, direito à morte com dignidade e mudança de sexo; mas para os contrários a esses direitos, são mera evolução da primeira dimensão ou geração. Em outras palavras, como assevera Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 50), seria a evidência da “permanente atualidade dos direitos da primeira dimensão, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados às exigências do homem contemporâneo”.

Destarte podemos concluir que os direitos conquistados continuam em constante evolução, adaptando-se às novas exigências do homem moderno, bem como podemos observar que os direitos de primeira, de segunda e de terceira dimensão ou geração correspondem ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade respectivamente.

Hodiernamente existem doutrinadores que defendem a existência de direitos fundamentais da quarta geração ou dimensão, contudo ainda não existe um consenso sobre quais espécies de direitos essa dimensão visa resguardar.

Para Paulo Bonavides, os direitos de quarta dimensão são fruto da globalização dos direitos fundamentais, sendo formados pelos direitos a democracia, informação e pluralismo, ou seja, nessa fase busca-se resguardar e discutir direitos relativos à cidadania, diante de uma globalização política, pois é esta globalização que possibilita a evolução dos direitos de quarta dimensão, isto é: “ a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social.” (2004, p. 571).

A democracia trazida por essa dimensão é a direta, que é a organização política que permite a participação popular na tomada de decisões, por meio de plesbicito, referendo, congresso geral do povo e assembleias populares, direito este que não pode ser meramente interpretado, mas sim concretizado, a fim de alcançar uma democracia globalizada, que é um molde no qual:

O Homem configura sua presença moral da cidadania. Ele é a constante axiológica, o centro de gravidade, a corrente de convergência de todos os interesses do sistema. Nessa democracia, a fiscalização de constitucionalidade daqueles direitos enunciados – direitos, conforme vimos, de quatro dimensões distintas – será obra do cidadão legitimado, perante uma instância constitucional suprema, à propositura da ação de controle, sempre em moldes compatíveis com a índole e o exercício da democracia direta. (BONAVIDES, 2004, p. 572).

Em outras palavras, busca-se resguardar o futuro da cidadania e a liberdade dos povos, com a finalidade de proteger o homem no futuro e criar uma estrutura governamental em que a participação social não seja utópica, pois a democracia direta é “materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema” (BONAVIDES, 2004, p.571).

O direito à informação, também resguardado na quarta dimensão, é um direito da coletividade, reconhecendo que todos têm direito de informar e de serem informados, bem como todos têm o direito ao conhecimento sem qualquer restrição. O direito ao pluralismo político permite que o cidadão participe da vida política, de modo direto ou por meio de seus representantes, sendo o fundamento de um Estado Democrático.

Os direitos fundamentais de quarta geração defendidos por Bonavides buscam assegurar a democracia, ou seja, a participação do povo na vida política, não sendo objeto de direitos e deveres, mas sim um componente a mais na máquina estatal.

Contudo, para Norberto Bobbio (2010, p. 5), os direitos de quarta dimensão são aqueles decorrentes do avanço da engenharia genética, aptos a colocar em risco a existência humana diante da possibilidade de pesquisas sem limitadores. Porém não se pode negar e ignorar tal evolução, destarte deve-se considerá-la e enquadrá-la no mundo jurídico como “novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes ao efeito cada vez mais traumático da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”. Tanto que o posicionamento do doutrinador italiano encontra respaldo no direito brasileiro, por meio da Lei n° 11.105, de 24 de março de 2005, vulgo Lei de Biossegurança, que visou proibir a clonagem humana, regulamentar a produção e comercialização de organismo geneticamente modificado, bem como impor parâmetros da pesquisa com célula-tronco.

Dessa maneira, pode-se concluir, segundo as palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2014, p. 531), que os direitos de quarta dimensão ou geração são aqueles “relativos a saúde, informática, softwares, biociência, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética”.

Reconhecidamente pelos doutrinadores existe o direito de quinta dimensão: o direito à paz, que sugestivamente, por Karel Vasak, deveria ser tratado na terceira geração dentro do rol da fraternidade; entretanto diante da sua importância e relevância, o doutrinador Paulo Bonavides sugeriu que o referido direito fosse tratado em uma única dimensão, a fim de enaltecê-lo e destacá-lo perante os demais, pois ele abrange o direito à vida além de ser apto a proporcionar o progresso de todas as nações.

Bonavides (2008, p. 91) coloca o direito à paz como um direito fundamental, pois o considera como:

Um estuário de aspirações coletivas de muitos séculos, a paz é o corolário de todas as justificações em que a razão humana, sob o pálio da lei e da justiça, fundamenta o ato de reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar por intangíveis as regras, os princípios e as cláusulas de comunhão política. O direito à paz é o direito natural dos povos. Direito que esteve em estado de natureza no contratualismo social de Rousseau ou implícito como um dogma na paz perpétua de Kant. Direito ora impetrado na qualidade de direito universal do ser humano.

Isto é, a paz sugerida para proteção é aquela em caráter universal, harmonizadora de todos os povos, culturas, etnias, efetiva na coexistência em equilíbrio de diversas crenças e opção sexual, e aquele que atentar contra essa harmonia e ignorar a sua existência não estará somente cometendo crime contra um grupo, nação, espécie ou raça, mas sim contra toda a sociedade humana.

As cinco gerações de direitos fundamentais vêm “coroar, por conseguinte, aquele espírito de humanismo que, no perímetro da juridicidade, habita as regiões sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões.” (BONAVIDADES, 2008, p. 86). Ou seja, as cincos dimensões ou gerações de direitos fundamentais ao longo da história vieram assegurar direitos, conforme a necessidade de cada época, essenciais para presentes e futuras gerações, pois como já referido, os direitos consagrados nas dimensões estão em constante evolução, independente da sua consagração em todos os âmbitos do Direito – internacional e interno –, visando proteger todos os seres humanos.

3.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A fixação de características aos direitos fundamentais não é pacificada, não é válida em todos os ordenamentos dos Estados, tampouco é consensual entre os doutrinadores. Assim, cumpre elencar características relacionadas com frequência aos direitos fundamentais, como historicidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, relatividade, universalidade e aplicabilidade imediata.

A característica historicidade, dentro dos direitos fundamentais, evidencia que eles foram conquistados gradativamente, conforme as necessidades de cada época, e evoluem em novas concepções históricas, atendendo as necessidades de uma nova geração, uma evolução fomentada pela necessidade de conquista de novas liberdades. Destarte, pode-se concluir nas palavras de Bobbio (2010, p.6) que os direitos fundamentais:

Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.

Na evolução do Constitucionalismo e dos direitos fundamentais – já tratada no presente trabalho, pode-se observar a evolução do Direito dentro da história da humanidade, conquistas fundamentais que se perpetuam no tempo, pois eles “nascem, morrem e extinguem-se. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstâncias” (BULOS, 2014, p. 533).

A irrenunciabilidade permite que os direitos não sejam exercidos, mas jamais o indivíduo pode renunciar a eles por qualquer motivo. Da mesma forma são imprescritíveis, pois sempre podem ser exercidos, coibindo o decurso do tempo apto a tornar o direito prescritível, ou como explica José Afonso da Silva:

O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Por prescrição, é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição. (2009, p. 181).

A inalienabilidade dos direitos fundamentais significa que estes não podem ser vendidos, negociados e desfeitos, ou seja, seu titular não pode dispô-los à negociação a título gratuito ou pecuniário.

Inalienável é um direito ou uma coisa em relação a que estão excluídos quaisquer atos de disposição, quer jurídica – renúncia, compra e venda, doação -, quer material – destruição material do bem. Isso significa que um direito inalienável não admite que o seu titular o torne impossível de ser exercitado para si mesmo, física ou juridicamente. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 276).

As garantias ou direitos fundamentas são universais e absolutos, pois visam proteger a todos os seres humanos, independentemente de sexo, língua, raça, cor, religião e quaisquer outras distinções existentes. Contudo, esses direitos são passíveis de relativização, uma característica a mais: os direitos fundamentais podem ser limitados, ou seja, “nem todo direito ou garantia fundamental pode ser exercido de modo absoluto e irrestrito, salvo algumas exceções” (BULOS, 2014, p. 533).

Entretanto, como salienta Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2009, p. 274), essa relativização é necessária, pois tem a finalidade de resguardar outros direitos inerentes ao homem:

Tornou-se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a afirmação de que “não existem direitos ilimitados se converteu quase em cláusula de estilo na jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos”. Igualmente no âmbito internacional, as declarações de direitos humanos admitem expressamente limitações “que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou direitos e liberdades fundamentais de outros”.

Para concretizar sua eficácia, os direitos fundamentais ou as normas que garantam sua aplicação têm que ter sua aplicabilidade imediata, ou seja, eficácia plena, a fim de evitar que a norma morra, torne-se uma letra sem qualquer eficácia ou dependa do legislador para se fazer valer perante a sociedade. Por tais motivos, a Carta Magna determina a imediata aplicação, sem depender de qualquer edição de norma infraconstitucional, no artigo 5° § 1°: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” (BRASIL, 1988).

Todavia, apesar de a aplicabilidade imediata ser a regra geral, existem exceções, nas quais há a necessidade, que a Lei Maior impõe como condição para produção dos efeitos das normas que tratem de direito fundamental, da existência de uma norma regulamentadora.

Para tanto, pode-se concluir que a aplicabilidade imediata expressa no “§ 1º, do art. 5° deve ser interpretado cum granun salis, porque as liberdades públicas têm aplicação imediata se, e somente se, a Constituição Federal não exigir a feitura de leis para implementá-las” (BULOS, 2014, p. 539).

Cumpre ainda mencionar que não somente os direitos fundamentais explícitos têm aplicabilidade imediata, mas também os direitos implícitos, ou seja, aqueles que não estão elencados no texto constitucional, como tratados internacionais em que o Brasil seja signatário, “desde que guardem conformidade com o regime e com os princípios por ela adotados” (DANTAS, 2014, p. 290).

Independentemente da esfera que venha radiar sua proteção, os direitos fundamentais são essenciais em todos os Estados, pois buscam proteger a dignidade da pessoa humana.

Deste modo, podemos concluir que existem direitos fundamentais que não são elencados, estão para ser discutidos no mundo jurídico e podem se revestir de diversas formas conforme novas necessidades da sociedade e da proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Evolução que nos leva ao ponto principal deste trabalho que é a possibilidade de o direito ao esquecimento ser elencado no rol dos direitos fundamentais.

Afinal, como veremos, o direito ao esquecimento em determinados casos é essencial à pessoa humana, para proteção de sua dignidade e sobrevivência na sociedade, sendo mais um direito a ser discutido em uma sociedade – atual – de informação sem fronteiras.

4 DIREITO AO ESQUECIMENTO

O presente capítulo visa abordar a problemática central deste trabalho: direito ao esquecimento, fundamental ou não? Trabalhando os casos que originaram a discussão da aplicação desse direito, que entra em colisão com o direito e liberdade à informação, dividindo doutrinadores e opiniões, é clara a possibilidade de sua utilização em determinados casos concretos, pois o que está em discussão não é o direito ao esquecimento, mas sim a dignidade humana que se busca restaurar.

A linha de pensamento que será foco na última parte deste capítulo se embasará no estudo de casos atuais e no posicionamento do judiciário, que nos permitirá chegar a uma conclusão. O Direito passou por uma intensa evolução durante décadas, acompanhando as necessidades sociais, que a partir do século XX, especialmente nos anos setenta, vislumbrou com os avanços tecnológicos uma nova realidade que entrou em conflito com direitos fundamentais já resguardados. Porém com o efeito costumeiro do Direito, que sempre deve se adaptar às novas problemáticas sociais, afinal saímos de uma época em que os homens eram guiados pela lei divina até uma sociedade estruturada com normas. Durante esse longo caminho, inúmeros direitos foram conquistados e adaptados e o direito ao esquecimento é uma necessidade como proteção a determinadas situações.

A sociedade lentamente deixou para trás o precário e lento acesso à informação, passando a integrar o mundo em redes globais de conexão, interagindo países e disponibilizando os acontecimentos instantâneos ao conhecimento do homem; uma comodidade que, inclusive, expandiu o armazenamento de informações, tornando-as disponíveis a qualquer indivíduo, com interesse ou não, em qualquer época e, por consequência, vinculando fatos a pessoas por um tempo indeterminado. Nas palavras de Pablo Dominguez Martinez (2014, p. 56):

As tecnologias da informação permitem que hoje se armazene, de forma ilimitada, dados pessoais de milhões e milhões de indivíduos, que podem ser utilizados para os mais diversos fins. Apesar disto, a segurança na proteção dos dados pessoais no mundo e, em especial, no Brasil é insuficiente. Por meio da Internet, é possível que se encontrem alguns dados como nome, idade, CPF, patrimônio, contas bancárias, propriedades, dados de saúde, estado físico ou mental, passado ou atual, dados ideológicos (filiação política, crença religiosa), origem étnica ou racial, bem como preferência sexual.

A facilidade é tamanha que, em alguns casos, pode tornar-se prejudicial, pois, não raro, as informações à disposição na Internet não são fiéis à realidade, estão incompletas ou relatam apenas a parte conveniente da história para quem a expôs, ou somente uma versão, ou aquilo que interessa à mídia. Desse modo, uma exposição incorreta gera um entendimento equivocado que, devido ao fácil acesso, torna-se inviável de desprender a representação real da representação digital formada por meio das pesquisas que “viabilizam o estabelecimento de uma representação digital que, em razão do amplo acesso, preponderá em relação à identidade real de um indivíduo” (MARTINEZ, 2014, p. 57).

E a vinculação de um fato ao indivíduo, de maneira incorreta ou prejudicial, torna difícil o desprendimento, pois é impossível transmitir a informação correta a um número indeterminado de pessoas que tiveram acesso à informação incorreta. Como assevera André Costa (2013, p. 191 apud PABLO DOMINGUEZ MARTINEZ, 2014, p.57):

Torna-se também muito difícil mudar socialmente de opinião à medida que amadurece, visto que a representação digital – que em muitos casos possui maior preponderância que a identidade real – irá vincular os indivíduos às suas ações pregressas, de tal sorte que será praticamente impossível se desvencilhar delas. Essa representação digital, além disso, é julgada não só por aqueles que estiveram presentes no momento em que as informações foram produzidas, mas também por todos que tiverem acesso a elas, sem que, nesse caso, seja explicado seu contexto, acarretando consequentemente o empobrecimento dos julgados realizados na rede.

Constitucionalmente é reconhecido o direito à informação, contemplados no artigo 5°, inciso XIV, mas também é assegurada a dignidade da pessoa humana com previsão legal no artigo 1°, inciso III, da Carta Magna, a qual – será oportunamente trabalhado – serve como embasamento primordial para a seguinte ponderação: o direito ao esquecimento é, ou não, fundamental, uma vez que, conforme as palavras de Anderson Schreiber (2013, p. 466), fica evidente o quão prejudicial uma informação “largada” no mundo cibernético pode trazer consequências desfavoráveis.

A internet não esquece. Ao contrário dos jornais e revistas tradicionais, cujas edições antigas se perdiam no tempo, sujeitas ao desgaste do seu suporte físico, as informações que circulam na rede ali permanecem indefinidamente. Pior: dados pretéritos vêm à tona com a mesma clareza dos dados mais recentes, criando um delicado conflito no campo do Direito. De um lado, é certo que o público tem direito a relembrar fatos antigos. De outro, embora tenha direito de apagar os fatos, deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda a vida, por um acontecimento pretérito.

Dessa forma, fica evidente o conflito existente no mundo jurídico que lentamente é sanado pelos tribunais de cada Estado, pois o direito ao esquecimento não tem condão de ser aplicado a qualquer fato ou pessoa, mas sim em situações específicas, respeitando determinadas ponderações, permitindo assim que os princípios atuem no mundo jurídico sem conflito.

A aplicação do direito ao esquecimento, direito de ser deixado em paz, direito de estar só e na língua espanhola, derecho al olvido ou caducidade del dato negativo, busca resguardar o desejo do constituinte referente ao princípio da informação e dignidade da pessoa humana, e respeitar e proteger os direitos inerentes à personalidade, não prevalecendo um em detrimento de outro, apenas visando à melhor solução para os problemas da atual sociedade, que pode ser definida como a Sociedade da Informação.

4.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO: ORIGEM E ASPECTOS ESSENCIAIS

O direito ao esquecimento não é um tema atual dentro do mundo jurídico. Há décadas, decisões de tribunais pelo mundo o aplicam como forma cabível – senão única - de sanar transgressões à dignidade da pessoa humana, cometidas pela informação prejudicial. Deveras o tema é enfatizado na atualidade, mas tal circunstância se atribui à chegada e consolidação da Internet, com uma capacidade ilimitada de armazenamento de informações que antes eram consumidas pelo decurso do tempo.

Pela doutrina, conforme Dotti, o primeiro caso de que se tem relato da aplicação do direito ao esquecimento, que inclusive tomou proporção mundial, foi o caso Melvin versus Reid, de 1931, julgado pelo Tribunal de Apelação da Califórnia. O julgamento foi favorável à recorrente, Gabrielle Darley, que teve sua história exposta à sociedade, por meio de um filme.

Em Melvin vs Reid, figurava o litígio Gabrielle Darley, que havia se prostituído e, acusada de homicídio no ano de 1918, posteriormente foi inocentada. Gabrielle abandonara a vida licenciosa e constituiu família com Bernard Melvin, readquirindo novamente o prestígio social. Ocorre que, muitos anos depois, Doroty Devanport Reid produziu o filme chamado de Red Kimono, no qual retratava com precisão a vida pregressa de Gabrielle. O marido, Melvin, então, buscou a reparação pela violação à vida privada da esposa, tendo a corte californiana dado procedência ao pedido, entendendo que uma pessoa que vive uma vida correta tem o direito à felicidade, no qual se inclui estar livre de desnecessários ataques a seu caráter, posição social ou reputação. (DOTTI, 1980, p. 90-91 apud SALOMÃO, 2012, p. 31).

Em 1937, a revista The New Yorker publicou um artigo com o título “April Fool!”, rememorando a vida de William James Sidis, que em sua infância e adolescência havia sido considerado um menino prodígio, já que aos 11 anos de idade entrou em Harvard, sendo capaz de reunir plateias para ouvi-lo. Entretanto, ele se viu cansado da constante exposição e decidiu se tornar recluso, afastando-se da sociedade que já não mais entendia seus ideais socialistas e passando a trocar de identidade e mudar-se constantemente, simplesmente para não voltar a ser foco da mídia.

Realmente, em 1910, William falava desembaraçadamente aos mais ilustres matemáticos sobe assuntos tão abstratos quanto difíceis. Com 16 anos, graduou-se em Harvard, sendo considerado um prodígio mental. Mas desapareceu da vida pública e os jornais não mais o mencionaram, como ocorria nos períodos da infância e da adolescência. Porém, em 1937, o semanário The New Yorker divulgou um relato de como o jovem, após a formatura em Harvard, ocultara seu passado exitoso para levar uma vida deliberadamente retirada com taras e manias peculiares. Encerrava a reportagem descrevendo a humilde habitação em que vivia o antigo menino prodígio, num pobre bairro de Boston. (DOTTI, 1980, p. 138-139).

Inconformado com a exposição de sua vida privada, William entrou com uma ação contra a revista, resultando no caso Sidis versus F-R Publishing Corporation, no qual ele alegou que a matéria fora publicada sem sua autorização, considerando este motivo suficiente para requerer que seu direito à privacidade fosse reconhecido. Contudo, para René Ariel Dotti, este é um caso de direito ao esquecimento, pois foram expostos fatos pretéritos à sociedade que já havia olvidado de William. Infelizmente Sidis não teve seu direito reconhecido pela Corte Federal de Apelações do segundo Circuito, a qual declarou que “uma vez que alguém se torne uma figura pública, ainda que contra sua vontade, será para sempre um alvo legítimo da imprensa” (LEWIS, 2011, p.83 apud MARTINS NETO; PINHEIRO, 2014, p. 816).

De proporções mundiais, o caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 5 de junho de 1973, se caracterizou como um dos precedentes mais conhecidos para o direito ao esquecimento, pois com algumas semelhanças do que aconteceu no Brasil – como será estudado na terceira parte deste capítulo – este caso repercutiu pelo simples fato de ser contra uma emissora de televisão na Alemanha, sendo amplamente utilizado pelos doutrinadores defensores do direito ao esquecimento.

Em 1969, perto da cidade de Lebach, dois homens na condição de autor e o reclamante como coadjuvante assassinaram, durante a noite, quatro soldados alemães que cuidavam do depósito de armas e munição, deixando um quinto ferido. O roubo se deu com o intuito de cometer outros crimes após a aquisição do armamento. Em 1970, os dois autores foram condenados à prisão perpétua, enquanto o cúmplice teve uma sentença de seis anos de reclusão. Entretanto, a ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão) mostrou um interesse no caso, realizando um documentário, em que descreveu como se deu o crime, a perseguição e a prisão, e inclusive a ligação homossexual dos condenados. Tal reconstituição deveria ser exibida pouco antes da soltura do reclamante, o qual se viu incomodado com a possibilidade de ver seu caso exposto pela mídia, quando o que desejava era se reinserir na sociedade (SCHWABE, 2005, p. 487).

Tendo suas tentativas de pedido de medida liminar frustradas, o reclamante teve êxito no Tribunal Constitucional Federal (TCF), o qual julgou procedente sua reclamação, segundo Jürgen Schwabe (2005, p. 488):

Em face do noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da população merece, em geral, prevalência sobre o direito de personalidade do criminoso. Porém, deve ser observado, além do respeito à mais intima e intangível área da vida, o princípio da proporcionalidade: Segundo este, a informação do nome, foto ou outra identificação do criminoso nem sempre é permitida. A proteção constitucional da personalidade, porém, não admite que a televisão se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e, além da notícia atual, por exemplo, na forma de um documentário. Um noticiário posterior será, de qualquer forma, inadmissível se ele tiver o condão, em face da informação atual, de provocar um prejuízo considerável novo ou adicional à pessoa do criminoso, especialmente se ameaçar sua reintegração à sociedade (ressocialização). A ameaça à ressocialização deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] após sua soltura ou em momento anterior próximo à soltura.

É evidente, na supracitada decisão favorável ao reclamante, que tal sentença se deu pelo fato de que o acontecimento não gerava mais interesse à população pela informação – sendo repetitiva; que o crime era de natureza grave, consequentemente com um significativo impacto social, características que reunidas colocariam em risco a ressocialização e a proteção da personalidade do reclamante.

Para François Ost (2013, p. 170), o direito ao esquecimento possui “uma das múltiplas facetas do direito ao respeito da vida privada”, no qual a pessoa que tem sua imagem – consequentemente toda sua vida – exposta pela mídia pode exigir o direito de ser deixado em paz, cair no esquecimento ou de simplesmente ficar só no anonimato. Nesse sentido, o Tribunal de Grande Instância de Paris (TGI) decidiu em 20 de abril de 1983, Mme. M. c. Filipachi et Cogedipresse, no seguinte sentido:

Tendo em conta que qualquer pessoa que se viu envolvida em acontecimentos públicos pode, com o tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; que a recordação desses acontecimentos e do papel que ela desempenhou nisso é ilegítima se não se fundar nas necessidades da história ou se puder ser de natureza a ferir a sua sensibilidade; tendo em conta que o direito ao esquecimento que se impõe a todos, incluindo os jornalistas, deve igualmente beneficiar todos, incluindo os condenados que pagaram a sua dívida à sociedade e nela tentam reinserir-se. (OST, 2013, 171).

Se revestindo como direito à privacidade, proteção à honra e à imagem, o direito ao esquecimento nasceu como um mecanismo apto a proteger a vida da pessoa que deseja estar só ou no anonimato, sem a necessidade de aplicar separadamente princípios já existentes, mas unicamente reconhecendo um direito – ao esquecimento – que é capaz de atender a todas as necessidades sem se confundir com as normas fundamentais já reconhecidas, pois o direito ao esquecimento não se influencia pelos demais, tampouco é um desdobramento, mas sim um novo direito que lentamente surgiu com as novas necessidades sociais.

Divergindo ao longo do tempo entre os doutrinadores, este direito possui enfoques distintos: para François Ost, o esquecimento é algo perigoso, entretanto necessário, “como o repouso do corpo e a respiração do espirito” (2013, p.163). Relacionando o esquecimento ao direito, ele o apresenta como o desuso da norma, na prescrição extintiva, ou o direito ao anonimato que tem o casal doador ou receptor de embriões. Com conexão à privacidade, ele assevera que:

Quando personagem pública ou não, somos empurrados para a boca de cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizê-lo, uma atualidade penal -, temos o direito, depois de um certo tempo, de sermos deixados em paz e cair no esquecimento e anonimato de onde nunca gostaríamos de ter saído. (2013, p. 170).

Enquanto que, para Marion Albers, a distinção do esquecimento se encontra no cunho social ou individual, no qual o que importa é o alcance da propagação da informação. Em outras palavras, pode-se entender esquecimento social em termos gerais como:

[...] a maior parte das informações, mesmo que divulgadas, acaba não tendo mais divulgação, ou pelo menos, não alcança a mesma divulgação. Esse esquecimento social, por sua vez, difere do esquecimento individual, pois não se espera que a vítima de certos fatos, ou familiares, não recordem mais do ocorrido, mas sim, que os fatos não tenham mais repercussão social. (SARLET, 2015).

Diante dos precedentes do direito ao esquecimento ao longo da história e das distinções doutrinárias acerca do esquecimento, podemos entender esse direito “como “uma redoma”, que permitiria ao particular não autorizar ou retirar de vinculação um fato pretérito, que o expõe a terceiros, causando-lhe transtornos ou sofrimento” (MARTINEZ, 2014, p.2). Ou como explica Stefano Rodotá (apud SCHREIBER, 2013, p. 467) sobre a alegação de que “nem todas as pegadas que deixei da minha vida devem me seguir implacavelmente, em cada momento da minha existência”. Ou ainda como asseguram João dos Passos Martins Neto e Denise Pinheiro (2014, p. 811):

O direito ao esquecimento é concebido assim, em última análise, como o direito de não ser citado no corpo de um relato atual sobre eventos pretéritos de caráter público; é o direito de não ser lembrado, de não ter uma passagem ruim da vida – outrora legitimamente tornada pública por sua conexão com fatos terríveis – recontada agora, tantos anos depois, apesar da sua veracidade e desde que a evocação da história se mostre nociva à vida da pessoa implicada.

Deveras a ideia central do direito ao esquecimento é que a pessoa física ou jurídica tenha a prerrogativa de ter informações ligadas à sua personalidade não mais divulgada, deixando de ser objeto de acesso por terceiros ou que o acesso seja dificultado, a fim de proporcionar um esquecimento social, “ou seja, a rememoração indevida de fatos passados e consolidados, que já não tenham qualquer utilidade (interesse público) ou atualidade” (MARTINEZ, 2014, p. 83). Todavia, cumpre ressaltar que esse direito não pode ser aplicado de maneira arbitrária e ampla, sem qualquer restrição, devendo existir, para tanto, elementos pontuais na aplicação do direito ao caso concreto, com o intuito de evitar confronto com outros direitos, como o da informação.

4.2 DIREITO À INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO AO ESQUECIMENTO

A Constituição Federal Brasileira assegura ao cidadão o direito de informar e de ser informado, por meio da liberdade e do direito à informação, pois como aclara Albino Greco (1974, p. 38 apud SILVA, 2008, p. 245), “por “informação” se entende “o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurídico, duas direções: a do direito de informar e a do direito de ser informado”.

A liberdade de acesso à informação garante a todos a procura e o acesso a informações que sejam de seu interesse e a difusão das mesmas através de qualquer meio de comunicação existente, conforme o artigo 5°, inciso XIV da Carta Magna, o qual dispõe que é “assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Outro respaldo constitucional é o artigo 220, §1°, o qual preleciona que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o disposto no art. 5°, IV, V, X, XIII e XIV”.

Divergindo da liberdade de informação – que é um direito individual -, o direito à informação é inerente à coletividade, podendo-se afirmar que este direito nasceu com caráter individual, mas devido às mudanças sociais e ao avanço tecnológico que dispuseram inúmeros meios de comunicações aos seres humanos, interligando pessoas e países, este direito passou então a se caracterizar como coletivo. Nas palavras de Albino Greco (1974, p.41 apud SILVA, 2008, p.260):

Já se observou que a liberdade de imprensa nasceu no início da idade moderna e se concretizou – essencialmente - num direito subjetivo do indivíduo de manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivíduo, veio afirmando-se o direito da coletividade à informação.

A informação para a sociedade moderna é essencial, o homem já não vive afastado do mundo cibernético – que flui sem controle ou parâmetros, pois é um vício social que possibilita o instantâneo conhecimento de fatos em tempo real. Não obstante, permite que tais fatos sejam armazenados irrestritamente, tornando-os passíveis de busca e discussão em qualquer momento futuro; criando, deste modo, uma memória coletiva infalível; e, como celebremente elucida Martinez (2014, p. 68), fazendo uso da teoria de Maurice Halbwachs, o qual defende e:

Desenvolve a ideia de que a memória não se limita às experiências pessoais e individuais. A partir da convivência e da troca de informações, as experiências pessoais passam a ser compartilhadas pelo grupo, extrapolando, portanto, o plano meramente individual, criando-se uma memória que teria um conteúdo coletivo.

É indiscutível que a memória compartilhada pela coletividade é formada por inúmeros acontecimentos pretéritos e históricos, mas de maneira fragmentada devido à informação incompleta – em que só se transmite uma versão ou os pontos mais pertinentes do fato – podendo muitas vezes não ser fiéis à verdade ou com distorções da mente humana. Entretanto, a memória cibernética auxilia esta fragmentação de informações, armazenando os acontecimentos da maneira fiel a que foram expostos no passado, inclusive com seus equívocos, que não raro, não foram objeto de retratação, perpetuando os fatos – com verdades, mentiras e erros – no tempo.

É essencial a memória coletiva para a história, pois é uma lembrança vivida de acontecimentos, muitas vezes prejudiciais e marcantes, com os quais a sociedade deve conviver para evitar o cometimento dos mesmos erros. Não obstante, a evolução pressupõe a propagação de informações e fatos, inclusive para o Direito que, por vezes diante de um caso fático novo ou em discussão no mundo jurídico, baseia suas decisões em julgamentos antecedentes ou discutidos – pacificados – por um colegiado, formando, assim os precedentes ou jurisprudência tão úteis nos nossos tribunais pátrios.

Contudo, o que fazer quando surge uma situação antagônica e o indiscutível interesse público, a liberdade à informação e o direito ao acesso à informação entram em conflito com os direitos fundamentais de um indivíduo específico, como a honra, a imagem, o nome e a privacidade, devido à disponibilização atemporal deste acontecimento, afligindo o homem de maneira prejudicial a sua dignidade. Como solução – e centro de discussão deste trabalho – surge o direito ao esquecimento, o qual, segundo René Ariel Dotti (1998, p. 300 apud MARTINEZ, 2014, p. 79), serve como uma faculdade para que a pessoa não seja incomodada por “atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade”.

E apesar de o direito à imagem, à honra e à privacidade se confundirem com o direito ao esquecimento, este é autônomo, sendo uma forma de se resguardar a dignidade da pessoa humana – como será elucidado na última parte deste capítulo, pois como estabelece Pablo Dominguez Martinez (2014, p. 82):

Pode-se dizer, ainda, que outro fator indicativo de sua autonomia seria o efeito prático de sua aplicação, já que, ao se reconhecer a proteção à memória individual, possibilita-se o direito a ser esquecido, abrangendo-se, da mesma forma, a proteção de diversos outros direitos da personalidade (tais como nome, imagem, honra e privacidade), em razão da limitação da informação. Demonstrando-se, assim, que seus objetos jurídicos, embora distintos e diferenciados, misturam-se e confundem-se e razão do caráter de essencialidade, já que dizem respeito ao ser humano, que não pode ser cindido de nenhum modo.

E como já mencionado, o direito a ser esquecido muitas vezes é ainda visto como segmento do direito à privacidade, uma premissa inverídica, pois o direito à privacidade tem como escopo a proteção de dados pessoais e íntimos contemporâneos, enquanto o direito ao esquecimento visa proteger fatos pretéritos e solidificados no tempo que afetam a memória do indivíduo e inquietam seu espírito.

Poderíamos abordar a colisão sob a ótica doutrinária que trabalha o confronto entre direito a imagem, honra, intimidade, honra e vida privada versus a informação, contudo como já afirmamos que o direito de ser esquecido é autônomo, seria infundado seguir tal linha de raciocínio. Para tanto, utilizaremos a ponderação – defendida por doutrinadores como Pablo Dominguez Martinez, Anderson Schreiber, Edilsom Pereira de Farias e outros – que deve ser o caminho a ser adotado pelo magistrado diante conflito de princípios, em que as técnicas processuais utilizadas viciosamente têm que ser deixadas de lado e haver um detalhado enfoque na análise do caso concreto, adaptando as técnicas processuais aos novos desafios do Direito. Neste sentido, Farias (2008, p.110) preconiza:

Verificada, no entanto, a existência de uma autêntica colisão de direitos fundamentais, cabe ao intérprete-aplicador realizar a ponderação de bens envolvidos, visando resolver a colisão através do sacrifício mínimo dos direitos em jogo.

Por meio da ponderação, caberá ao juiz analisar, com base no contexto probatório, os efeitos – negativos ou positivos – impostos entre os princípios em conflitos, visando à melhor forma de aplicação a ambos. Maria Celina Bodin Moraes (2013, p.12) coloca a ponderação da seguinte forma:

Toda e qualquer ponderação, como se viu, somente poderá ser feita no caso concreto porque a seleção de fatos a serem levados em consideração também deve ser submetida a um “critério racional de avaliação”. Há, portanto, necessidade de que o juiz tenha conhecimento de todo o conjunto de dados sobre os fatos de modo a ter como justificar a seleção daquele que o fará indicar a normativa adequada (também justificada) ao caso concreto.

E como ocorrido no caso Lebach, cabe ao magistrado a análise de pontos específicos, aptos a demonstrar a relevância do direito em discussão, processo que fica evidente nas palavras de Robert Alexy (2008, p.101-102) que, em um estudo profundo do caso, o dividiu em pontos de relevância como a estrutura dos valores em conflito – entre a liberdade de informação e o direito de ser esquecido –, e posteriormente considerou a possibilidade de sobrepor um princípio em face do outro e pôr fim à última etapa, no qual afirma que:

[...] o tribunal constata que, no caso de “repetição do noticiário televisivo sobre um crime, não mais revestido de um interesse pela informação”, que “coloca em risco a ressocialização do autor”, a proteção da personalidade tem precedência sobre a liberdade de informar, o que, no caso em questão, significa a veiculação da notícia (p.101-102).

Nesse sentido de ponderação, Pablo Dominguez Martinez (2014, p. 160) expõe critérios atuais – utilizados pelo tribunal pátrio – para a resolução de tal impasse, sendo os seguintes: pessoa pública, local público, ocorrência do crime e evento histórico. Entendendo, porém, esses critérios insuficientes, ele propõe novos: domínio público, preservação do contexto original da informação pretérita, preservação dos direitos da personalidade na rememoração, utilidade da informação e atualidade da informação (2014, p.172).

Como já explicado, a liberdade e o direito à informação possuem respaldo constitucional, fato este que não ocorre no direito ao esquecimento, que fica desprotegido juridicamente, restando apenas a análise de critérios aptos – ou não – a mitigar a informação em face da prerrogativa de ser esquecido, visando proteger a dignidade da pessoa humana.

O primeiro quesito suscitado é o da pessoa pública, que tem seus direitos inerentes à personalidade minorados diante da necessidade da exposição da informação ao público, pois conforme entendimento doutrinário, as figuras públicas “sofrem uma limitação e não uma supressão de sua intimidade. Esta subsiste naquelas hipóteses em que sua divulgação adentra na esfera particular da intimidade” (CUPIS, 1967, p. 139 apud FARIAS, 2008, p. 129).

Um caso relatado no presente trabalho deixa evidente, como não raro os tribunais mitigam direitos inerentes à personalidade, é a situação fática e jurídica de William Sidis, que viu sua vida violada e seu direito de estar só transgredido, e inclusive o tribunal consentiu com tais violações com o simples argumento de que ele já fora uma figura pública. Deste modo, conclui-se que, em alguns casos, o que prevalecerá é a informação, principalmente se a figura já tiver tido alguma notoriedade pública.

Pressupõe-se que a vida em sociedade acarreta benefícios e prejuízos, e um destes malefícios caracteriza o segundo critério para ponderação, que são imagens, vídeos, informações ou dados obtidos em locais públicos sob a alegação de que possuem interesse público e, por isso, não precisam de autorização.

Fica evidente como este critério é temerário, diante da posição doutrinária de que “não se exige o consentimento do sujeito quando a divulgação de sua imagem estiver ligada a fatos, acontecimentos ou cerimônias de interesse público ou realizadas em público.” (FARIAS, 2008, p.138). Todavia, nos tribunais pátrios, vem se formando um posicionamento diferente, como no STJ, REsp. 706.769, que entendeu o seguinte:

[...] As pessoas públicas, malgrado mais suscetíveis de críticas, não perdem o direito à honra. Alguns aspectos da vida particular de pessoas notórias podem ser noticiados. No entanto, o limite para a informação é o da honra da pessoa. Com efeito, as notícias que têm como objeto pessoas de notoriedade não podem refletir críticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma esfera íntima do indivíduo, como a pessoa humana, que não pode ser ultrapassada. [...]

Todavia, apesar de algumas decisões em sentido contrário ao direito à informação, este não é um entendimento pacificado, o que torna passível a mitigação do direito ao esquecimento conforme cada tribunal.

Já o terceiro critério, o pressuposto de ocorrência de crime como forma de prevalecer o direito ao esquecimento, é descabido se aplicado integralmente, pois existem situações no mundo fático que fogem da esfera penal, como o caso do cidadão espanhol Mario Costeja González contra o jornal La Vanguardia.

O caso teve início em 1998, quando o jornal publicou um anúncio do Ministério do Trabalho e dos Assuntos Sociais referente a um leilão de imóveis que aconteceria com a finalidade de arrecadar dinheiro para o pagamento de dívidas à Segurança Social, entre os imóveis em questão estava o do reclamante. Contudo em 2008, o jornal resolveu digitalizar seus exemplares sem qualquer edição, expondo Mario eternamente como devedor no mundo virtual. O caso foi parar no Tribunal de Justiça da União Europeia, que responsabilizou a empresa Google por não filtrar seus buscadores (MARTINS, 2014). Outro caso, semelhante e com repercussão no Brasil, foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde uma pessoa foi acusada de “cola” em uma das fases de um concurso público. Então, essas suspeitas referentes ao certame ganharam as páginas dos jornais. Passados três anos, essa pessoa reprovada, ao digitar seu nome nos buscadores, o viu vinculado à suposta fraude. Ela ganhou a ação proposta e os buscadores foram obrigados a filtrar a notícia e a consequente associação do nome ao fato.

Diante de tantos casos fáticos, seria injusto aplicar apenas em situações em que houve crime, pois existem inúmeros acontecimentos que requerem o direito ao esquecimento fora da esfera penal, como a recente decisão do STJ REsp 1.316.117, no âmbito do direito ao consumidor, em que se entendeu que o início da contagem do prazo de cinco anos para a permanência de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito deve ser a partir da data do vencimento da dívida, sendo considerada a melhor forma de proteger o indivíduo, que pode ser esquecido e ter suas informações arquivadas após cinco anos.

Por fim, o requisito evento histórico, que na maior parte dos debates encontra-se ligado à ocorrência de crime, defende que o crime não pode se perpetuar no tempo e servir de objeto de discussão no futuro, pois traz a possibilidade de prejuízo ao condenado – que cumpriu sua pena – e busca reinserção ou já se encontra inserido na sociedade. Pois, “cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e expirado, ser diminuídos” (GODOY, 2001, p. 89-90 apud MARTINEZ, 2014, p. 169).

Nesse sentido, o ministro Luís Felipe Salomão (2013, p.37) entende:

E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato. Se é assim, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas.

O critério evento histórico é suficiente para mitigar o direito à informação, porém seria temerário fundamentar a aplicação de um direito em apenas este requisito, sendo que os demais possuem lacunas e impasses jurídicos e doutrinários ainda não solidificados, que geram insegurança na efetiva aplicação. Por isso, Martinez defende a ampliação dos parâmetros existentes juntamente com a adoção de novos, uma vez que o direito ao esquecimento só tem como fundamento estes critérios utilizados pelos tribunais pátrios para sua aplicação, e não uma legislação que o resguarde perante o direito e liberdade à informação. Por isso se superados os sugeridos fatores de aplicação, queda afastado o direito de ser esquecido, prevalecendo a informação.

O primeiro critério é referente ao fato ou acontecimento que, em algum momento, tenha sido alvo de divulgação lícita, atingindo o domínio público, portanto, apto a ser rememorado em algum momento futuro, pois fatos desconhecidos no passado são impassíveis de violar direitos inerentes a personalidades.

Dessa forma, a divulgação de qualquer vídeo, foto, dado, informação ou manifestação pretérita apresenta como requisito fundamental e condicionante a sua prévia divulgação, ou seja, que o dado tenha alcançado em algum momento o conhecimento público (MARTINEZ, 2014, p.174).

Caso a informação nunca tenha atingido o conhecimento público – sendo ignorado –, seria inconveniente que fosse reavivado de alguma forma, com a exclusiva finalidade de prejudicar o indivíduo envolvido. Portanto, Martinez (2014, p.175) entende que tal argumentação é apta para fundamentar a prevalência do direito de ser esquecido. Em outras palavras:

[...] a informação que se pretende divulgar nunca foi de domínio e conhecimento público, não havendo qualquer razoabilidade que fato pretérito desconhecido e já consolidado pelo tempo possa ser reavivado. Neste caso, encerra-se a ponderação e prevalecerá o direito ao esquecimento, impedindo a divulgação da exposição.

Todavia, se o fato foi em algum momento de domínio público, cumpre passar para a análise do segundo critério: a preservação do contexto original da informação pretérita, pois diante da velocidade com que os meios de comunicação veiculam a informação e, não raro, da necessidade de obtenção de leitores, faz com que de má-fé se deturpe a veracidade dos fatos, prejudicando o indivíduo e excedendo o direito de informar. Logo, Martinez (2014, p. 175) elenca quatro possibilidades entre a veracidade e pertinência do fato: “1) informação atual, dentro do contexto; 2) informação atual, mas atualizada fora do contexto; 3) informação antiga, sem respeito ao contexto prévio; e 4) informação antiga, mantendo a contextualização do evento pretérito”.

Para o presente estudo, o que interessa como objeto de análise são as informações pretéritas e consolidadas, pois:

Ocorre que não raras são as vezes em que a utilização de imagem arquivada, mas não publicada, ou imagem já publicada e tempos depois republicada atenta flagrantemente contra a proteção da imagem da pessoa humana, de modo a perpetrar não só danos à sua imagem, mas podendo se verificar, no caso concreto, violações à honra, intimidade, vida privada e identidade pessoal, ainda que no momento da captura da imagem e publicação originária não tenham ocorrido tais ilícitos. (ALMEIDA JÚNIOR, 2013, p. 160 apud MARTINEZ, 2014, p. 177).

Para tanto, se o fato narrado estiver totalmente descontextualizado de maneira prejudicial para a pessoa envolvida – por qualquer natureza do motivo que leve a mídia a reavivar de maneira maléfica – é suficiente fundamento para aplicação do direito ao esquecimento; porém se o acontecimento fático narrado está dentro do contexto real, se pesará qual direito tem mais interesse: à informação ou ao de ser esquecido. Pois, determinada informação deixa com o tempo de ser de interesse da sociedade, tornando-se apenas prejudicial para a imagem da pessoa vinculada, que – propositalmente ou não – será rememorada por um fato que, na maioria das vezes, já foi superado em sua vida e que, de uma maneira ou de outra, pode transgredir sua dignidade, afinal nenhum indivíduo permanece imutável com a ação do tempo e muito de sua personalidade é moldada com o transcurso dos anos. Diante dessa mudança de cada pessoa é que abordamos o terceiro critério: o da preservação dos direitos da personalidade na rememoração.

Independentemente da circunstância, a pessoa tem os direitos inerentes a sua personalidade, como honra, imagem, privacidade e nome resguardados, sendo a dignidade da pessoa humana – tópico profundamente estudado no final deste capítulo – como princípio fundamental e superior ao direito de informar e de ser informado.

O quarto quesito utilizado pelo autor é o da utilidade da informação. Neste sentido, Edilsom Pereira de Farias (2008, p. 156 - 157) aborda a eminente colisão entre o direito à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem versus a liberdade e o direito de informar, trazendo como aspecto importante de parâmetro os direitos inerentes à pessoa privada e à pública – este, que como trabalhado nos quesitos atuais de pessoa pública, já restou evidenciada sua mitigação de direitos. Para tanto, ele estabelece os seguintes critérios:

(1) o público (assuntos ou sujeitos públicos) deve ser separado do privado (assuntos ou sujeitos privados), essencialmente em razão da função social que a liberdade de expressão e comunicação desempenha na sociedade democrática: a serviço da opinião pública livre e pluralista, do controle do Poder Público, do debate público. Assim, não há razão para a valoração preferente da liberdade de expressão e comunicação, quando essa liberdade se referir ao âmbito inter privato dos assuntos ou sujeitos. (2) examina o referido limite interno da veracidade que conforme a liberdade de expressão e comunicação, ou seja, a atitude diligente do comunicador, no sentido de reproduzir uma notícia correta e honesta. Assim, a informação que revela manifesto desprezo pela verdade ou falsidade não tem preferência, uma vez que não cumpre a relevante função social confiada à liberdade de expressão e comunicação.

Assim, certas notícias relacionadas a figuras públicas devem ter a efetiva separação entre a personalidade pública e os direitos inerentes à personalidade privada, pois o interesse existente deve ser justificado e relevante para a divulgação ser legítima, uma vez que diante de um fato íntimo, consolidado, que não evidencie qualquer necessidade de exposição midiática, seria descabido o direito ao esquecimento ser mitigado. Contudo, e tão somente, é cabível:

[...] alguma relevância na manutenção de informações pessoais em razão de caráter médico (epidemias, doenças contagiosas, dados genéticos), bem como por meio de registros criminais, em virtude de evidente interesse coletivo. Ressalva-se, desde já, que a aquiescência nesses casos não significa a liberdade de tornar público de forma irrestrita um dado se pode atingir seu fim (proteger a coletividade) por meios menos violentos à dignidade da pessoa humana (MARTINEZ, 2014, p.186).

Deste modo, conclui-se que somente fatos de extremada relevância social podem ser passíveis de rememoração, enquanto os vexatórios ou levados por motivações esdrúxulas devem cair no esquecimento, sob pena de afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro critério essencial é referente à atualidade da informação, ou seja, se essa informação contemporânea ou não ainda é útil, pois com o decurso temporal certos acontecimentos perdem sua notoriedade e a premissa é: se a uma informação não seria possível – e necessário – atribuir um prazo de validade para sua vinculação, pois ela perde sua utilidade. Nesse sentido, entende Claudio Luiz Godoy (2001, p. 89-90 apud MARTINEZ, 2014, p. 195-196):

Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e expirado, ser diminuídos. Isso encerra até corolário da admissão, já antes externada, de que fatos passados, em geral, já não mais despertam interesse coletivo. Assim também com relação ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento. É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes históricos, que passam enfim para a história, aos grandes genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos.

Fica evidente nos critérios estabelecidos diante da colisão que o direito ao esquecimento busca proteger a dignidade da pessoa humana, evitando que um equívoco em sua vida a deixe marcada ou a persiga até sua morte, afinal qualquer homem tem o direito de recomeçar após um erro e de ver fatos de seu passado esquecidos no tempo e não como uma ameaça eminente para seu futuro.

4.3 O DIREITO AO ESQUECIMENTO PODE SER CONSIDERADO UM DIREITO FUNDAMENTAL?

A existência do direito ao esquecimento já foi debatida nos tribunais nacionais, sendo um julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidido pelo Ministro Luís Felipe Salomão[1] e pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli.

O primeiro caso conhecido no Brasil foi a Chacina da Candelária (Resp. 1.334.097- RJ), quando em 1993 houve uma série de homicídios em frente à Igreja Candelária, no centro do Rio de Janeiro. Na época, Jurandir Gomes de França foi denunciado por ter supostamente ligação com o crime, entretanto ao final do processo foi absolvido. Treze anos após a absolvição, a rede de televisão TV Globo, em seu programa Linha Direta, reconstituiu o caso em horário nobre, pormenorizando todos os acontecimentos até o julgamento, expondo o resultado final com suas respectivas absolvições e condenações. Contudo, após a exibição, Jurandir (MARTINEZ, 2014, p. 158):

[...] ajuizou demanda para reparar os danos morais sofridos com a veiculação de sua imagem, informando que, antes da disponibilização da matéria, o programa televisivo o havia procurado e ele negara autorização para realização de entrevista, já que não tinha interesse de reavivar tais dados. Afirmou ainda que a matéria pretendia levar ao público situação que ele já havia superado, treze anos após o evento, “reacendendo na comunidade onde reside a imagem de chacinador e o ódio social, ferindo assim seu direito à paz, ao anonimato e à privacidade pessoal, com prejuízos diretos também a seus familiares”.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, mas a 4° Turma do STJ, realizou a ponderação entre o direito à informação e os direitos da personalidade, entendendo como cabível a aplicação do direito ao esquecimento, como forma de proteger e restaurar a dignidade da pessoa humana. [2]

O segundo caso de repercussão nacional foi o da jovem Aída Curi, que em 1958, aos 18 anos de idade, foi estuprada e agredida por três homens que, para encobrir o crime, a jogaram do 12º andar de um prédio, queda que a levou a óbito. Décadas após o crime, novamente a TV Globo, em seu programa Linha Direta, abordou a vida dos envolvidos – vítima e autores –, causando um tremendo incômodo aos irmãos de Aída Curi, que tiveram que lidar com antigas feridas, culminando em uma ação judicial de indenização que chegou ao STF em 2014 (ARE. 833.248 - RJ)[3]. Contudo a família não teve êxito, mas possibilitou o debate na esfera federal.

Tanta discussão resultou no Enunciado 351 (2013, p.1) da VI Jornada de Direito Civil, o qual preleciona que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. A justificativa para a inclusão desse dispositivo foi que:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (2013, p. 1).

O direito ao esquecimento visa proteger a dignidade da pessoa humana[4], que pode ser definida como “o valor próprio que identifica o ser humano como tal” (SARLET, 2006, p.40); é a essência do homem que, ao ser perturbado ou atacado, merece proteção pelo direito, pois é uma qualidade:

[...] integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente (SARLET, 2006, p.42).

Atualmente a Sociedade da Informação é implacável diante da necessidade de transmissão de informação, do destaque no meio midiático e da infundada urgência de reavivar casos esquecidos no tempo, com a única finalidade de vender jornal – ou ganhar acessos, na era tecnológica atual – muitas vezes com a credulidade de que o direito de informar e de ser informado sobrepõe a qualquer outro, inclusive a dignidade da pessoa humana. Contudo, quando a rememoração assume proporções incontroláveis, cabe ao Direito sanar tais transgressões, como uma esperança, ora possível somente através do direito ao esquecimento.

Nesse sentido, o Ministro do STJ, Luís Felipe Salomão (2013, p. 4-5), entende:

[...] confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional da regenerabilidade da pessoa humana.

É incontestável que o direito de ser esquecido é fundamental para a dignidade humana, pois permite o resguardo do presente e a possibilidade de um futuro sem a iminente ameaça de perturbação, ou a de ser relembrado, como aconteceu no já citado caso da Chacina da Candelária, em que Jurandir Gomes de França viu sua paz roubada simplesmente para que um programa televisivo tivesse notoriedade.

Legalmente, a maneira existente de salvaguardar a dignidade da pessoa humana é por meio dos direitos fundamentais elencados na Carta Magna e dos direitos da personalidade trazidos pelo Código Civil (CC): respectivamente, uma regulamenta a relação com o Estado e a outra, a relação entre particulares, mas ambas colocam seus direitos, ora positivados, como uma proteção necessária para a dignidade humana.

Com proteção em ambas as esferas, o direito à imagem, que pode ser compreendida como uma imagem atributo, a qual “corresponde à exteriorização da personalidade do indivíduo, ou seja, à forma como ele é visto socialmente” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 221); ou como uma imagem retrato, que “é a imagem física do indivíduo, quer dizer, fisionomia, partes do corpo, gestos, expressões, atitudes, traços fisionômicos, sorrisos, aura, fama, etc., captada pelos recursos tecnológicos e artificiais” (BULOS, 2014, p. 572). Encontra respaldo no artigo 5°, inciso X, o qual determina que “são invioláveis a intimidade, a vida, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (BRASIL, 1988) e artigo 20 do CC, o qual preconiza:

Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça, ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Afinal, a imagem frequentemente é violada, argumentação que queda evidente na maioria das situações fáticas em que houve aplicação do direito ao esquecimento, pois juntamente com a exposição da informação houve vinculação da imagem – como no caso de William Sidis, de Lebach, da Chacina da Candelária e de Aída Curi – prejudicando sua dignidade e a de seus familiares, como fundamentado nas sentenças referentes ao assunto.

Outro aspecto que o direito de ser esquecido busca resgatar é a honra da pessoa física ou jurídica, pois esta representa a reputação, o apreço social e a fama que o indivíduo tem perante a sociedade, ou seja, “consiste num bem tipicamente imaterial, vinculado à noção de dignidade da pessoa humana, pois diz respeito ao bom nome e à reputação dos indivíduos” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 421), com proteção constitucional no artigo 5°, inciso X, já citado.

Apesar de ausência de previsão legal, o livre desenvolvimento da personalidade é amplo e visa resguardar a dignidade da pessoa humana, uma vez que “implica uma proteção abrangente em relação a toda e qualquer forma de violação dos bens da personalidade, estejam eles, ou não, expressa e diretamente reconhecidos ao nível da constituição” (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 385). Considerado um desdobramento da dignidade da pessoa humana, o livre desenvolvimento da personalidade permite que o indivíduo decida sobre questões inerentes a sua vida, como o direito de ser deixado só e cair no esquecimento.

É inegável a necessidade que têm certos fatos de caírem no esquecimento, um posicionamento que, inclusive, lentamente vem sendo reconhecido pelos tribunais no mundo, afinal não se busca afrontar o direito de informar e de ser informado, mas resguardar sua imagem retrato e atributo que fica à disposição da mídia, que pode expô-la da maneira mais atrativa – mas não verídica –, causando danos a sua honra. Esta, muitas vezes, é reconstruída após o acontecimento marcante na sua vida, afinal as pessoas vivem em constante transformação, tanto exterior como interior, e respeitando o livre desenvolvimento da personalidade, a qualquer um deve ser assegurado o direito de que fatos passados vinculados a sua imagem caiam no esquecimento. Sendo assim, embora não seja reconhecido constitucionalmente, o direito ao esquecimento equivale aos demais direitos fundamentais, afinal a Constituição Federal não exclui a possibilidade de existência de novos direitos além daqueles previstos, visto que seu artigo 5°, § 2°[5] deixa uma abertura para novas positivações fundamentais.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do método dedutivo e a pesquisa documental indireta, buscou-se estudar os assuntos dispostos em capítulos, através de um vasto estudo de bibliografia, periódicos, artigos de internet, leis e jurisprudência existentes. Iniciando pelo método históricos aprofundamos o estudo pela evolução do constitucionalismo, afinal o Direito lentamente foi construído diante das necessidades sociais, culminando na criação de um documento apto a regulamentar a relação entre Estado e governados – a Constituição – que se tornou uma legislação apta a fundamentar o governo democrático. As lutas sociais por melhores condições ao ser humano, terminaram por difundir os direitos fundamentais, estes de extremada importância para o indivíduo que passou a ter suas necessidades e direitos básicos protegidos legalmente.

Inúmeros direitos foram regulamentados ao longo dos anos, tanto que houve a necessidade doutrinária de dividir os direitos fundamentais em dimensões ou gerações. A quarta dimensão – a qual gera discordância de posicionamento -, pois para alguns doutrinadores a compreende um desdobramento dos direitos resguardados nas demais gerações, em que o direito deve alcançar sua máxima e, neste rol, está o direito à informação, que deve ser irrestrita, a fim de se alcançar o conhecimento máximo. Entretanto, na atual Sociedade da Informação, em que o mundo cibernético nos permite propagar fatos a incontáveis números de pessoas, de forma atemporal, não raro ferindo direitos intrínsecos à condição humana e positivados dentro de Cartas Constitucionais como direitos fundamentais, surge a necessidade de configuração de um novo direito que garanta a proteção ao ser humano.

Deste modo, sustenta-se o surgimento e o deslocamento de um novo direito fundamental: o direito ao esquecimento, o qual deve ser considerado autônomo, pois não decorre de nenhum outro direito existente, tendo inclusive como fundamentação a dignidade da pessoa humana, na proteção da memória individual, e os demais direitos inerentes ao homem. Pois, como demonstrado, no histórico da construção do direito ao esquecimento, é temerário e prejudicial – de diversas formas – ao indivíduo que uma informação seja eterna, afinal constantemente o homem está se reinventando e nunca sua imagem é imutável, pois todo ser humano é passível de erro e deve ter a possibilidade de comemorar os acertos sem a sombra do passado.

No intuito de individualizar o direito ao esquecimento, passou-se à análise da colisão do direito à informação, visando à máxima de que não se busca restringir o direito de informar e de ser informado, mas sim de resguardar a imagem e a honra do indivíduo, diante do livre desenvolvimento de sua personalidade, permitindo-lhe autonomia para decidir questões envolvendo sua individualidade. E como o direito ao esquecimento não é novo, porém com aspectos que estão sendo construídos lentamente nos tribunais, optou-se pela técnica da ponderação de interesse, em que se verificará, no caso concreto, qual princípio deve ser mitigado em detrimento de outro, na tentativa de que ambos coexistam em equilíbrio, no qual resta evidente que a aplicação do direito de ser esquecido não fere aos demais, não destrói a memória coletiva, muito menos rouba a história da sociedade, mas possibilita que um fato – que não possui mais relevância social, porém individual – caia no esquecimento.

No que tange aos casos pátrios, no decorrer da pesquisa foram analisadas situações em que houve a efetiva aplicação do direito ao esquecimento, sempre fundamentadas – a maioria das decisões – no sentido de mitigar o direito à informação, pois estava sendo exposto fato pretérito e consolidado que não trazia qualquer relevância social, apenas prejuízo para a dignidade do envolvido, que se viu exposto além da data do acontecimento do fato, quando, muitas vezes, já havia superado a situação marcante e possuía uma imagem retrato e atributo distinta da rememorada, quando não raro a informação era inverídica ou duvidosa.

O direito ao esquecimento possui apenas regulamentação no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil e, apesar de não integrar o rol de direitos fundamentais, possui a expectativa de projetos de lei, que sequer podem prosperar dentro do Congresso Nacional. Todavia, como a Constituição Federal Brasileira não veda a possibilidade de existência de novos direitos fundamentais, conclui-se que o direito ao esquecimento poderia facilmente integrar tal rol, diante do fato de estar vinculado à dignidade da pessoa humana. Apesar de ser autônomo, equivale a outros direitos fundamentais, como a imagem e honra, além de ser uma faculdade do exercício do livre desenvolvimento da personalidade, permitindo ao envolvido tomar a melhor decisão para si, como a de ser olvidado pela memória coletiva e não correr o risco de ser exposto por fato relevante em sua história, incontáveis vezes.

A imagem é algo que nos representa, repercutindo juntamente uma honra a pessoa, a exteriorização de uma imagem pretérita ou equivocada, que não raro não condiz com o presente, acarreta inúmeros prejuízos a dignidade da pessoa humana, que se vê ferida no âmbito moral e espiritual, os abalos são imensuráveis como ocasionados por qualquer transgressão a um direito fundamental, pois ninguém quer se ver exposto por fato que o deprecie e a Constituição ou qualquer outro documento legal não veda a possibilidade de o indivíduo poder ser deixado só, cair no esquecimento, afinal a vontade social não conduz a individual, o que deve prevalecer é o que faz bem para cada um, o que o permite ter uma vida sadia e de modo pleno.

Por tais motivos, conclui-se que o presente trabalho foi de grande relevância para a compreensão dos direitos fundamentais, sua importância para sociedade e a possibilidade de mutabilidade ou integração de novos direitos a este rol expresso na Carta Magna, pois é sabido que o Direito vive em constante transformação, impulsionada pelas camadas sociais que dele necessitam. No que tange ao direito ao esquecimento, este tornou-se uma grande descoberta dentro das várias possibilidades do mundo jurídico e um prazeroso estudo, diante de sua gradual construção – que ainda não está concluída. Como sua aplicação não é irrestrita, mas sim conforme cada caso, torna-se uma garantia legal segura e não temerária quando utilizada, pois sempre incumbirá ao magistrado ponderar os critérios que o tornam apto de ser aplicado diante do caso concreto. E, por fim, como resposta à indagação feita na problemática desse trabalho, pode-se concluir que o direito ao esquecimento pode ser considerado um direito fundamental.

Sendo assim, o direito ao esquecimento é um entre tantos direitos fundamentais que buscam resgatar a dignidade da pessoa humana, proteger a honra e a imagem, e permitir que o indivíduo não seja assombrado por erros ou equívocos do passado. Apesar de não ser pacífica na jurisprudência sua aplicação, deve-se considerar que, quando realizada, sempre busca cuidar dos direitos inerentes ao homem, transgredidos pelo excesso de informação atemporal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 10 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

____; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 11 ed. Brasília: UnB, 1998.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

____ A Quinta Geração de Direitos Fundamentais. Direitos Fundamentais e Justiça. n.3, p. 82-93, 2008

BRAGA, Fabrício Oliveira. Origens do Constitucionalismo Moderno e da Supremacia Constitucional: Mudanças na Teoria e Prática Políticas como Fatores do Processo de Diferenciação do Sistema do Direito. Brasília: Kiron, 2012.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.

____. Enunciado n° 531. VI Jornada de Direito Civil. Brasília. Disponível em :< http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados> Acesso em: 4 abr. 2016.

____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Recorrente: Globo Comunicações Ações e Participações S/A. Recorrido: Jurandir Gomes de Franças. Divulgação 28/05/2013. Publicação 28/05/2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1239004&num_registro=201201449107&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 3 abr. 2016.

____. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo. n. 833.248 –RJ. Relator Ministro Dias Toffoli. Recorrente: Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Cury e Maurício Curi. Recorrido: Globo Comunicação e Participações S/A. Divulgação 9/12/2014. Publicação 9/12/2014. Disponivel em: < http://redir.stf.jus.br/paginador pub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7810658> Acesso em: 30 mai. 2016.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

DANTAS, Paulo Roberto Figueiredo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Atlas S.A., 2014.

DOTTI, René Ariel. A liberdade e o direito à intimidade. 1980. Tese – VIII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados, Manaus, 1980.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e a informação. 3 ed. Porto Alegre: Revista e Atualizada, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.

JUSTIÇA FEDERAL. VI Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.cjf.jus. br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vijornadadireitocivil2013-web.pdf>

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. 2 ed. Barcelona: Ariel, 1986.

MARTINS, Alexandre. Tribunal europeu reconhece “direito ao esquecimento” na Internet. Disponível em: ,<https://www.publico.pt/mundo/noticia/tribunal-europeu-defende-direito-a-ser-esquecido-na-internet-1635712?page=-1Tribunal%20europeu %20reconhece%20%22direito%20ao%20esquecimento%22%20na%20Internet&frm=det#?frm=det|det> Acesso em 30 mai. 2016. .

MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: A proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Honra, liberdade de expressão e ponderação. Civilista.com: revista eletrônica de Direito Civil. Ano 2, n. 2, 2013. Disponivel em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2015/02/Bodin-de-Moraes-civilistica.com-a.2.n.2.2013.pdf> Acesso em 30 mai. 2016.

OST, François. O Tempo do Direito. Porto Alegre: Piaget, 2013.

PINHEIRO, Denise; MARTINS NETO, João dos Passos. Liberdade de informar e direito à memória – uma crítica a ideia do direito ao esquecimento. Revista Novos Estudos Jurídicos. Santa Catarina , V. 19, n. 3, p. 809- 838, set-dez. 2014.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Tema da moda, direito ao esquecimento é anterior à internet. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/direitos-fundamentai -tema-moda-direito-esquecimento-anterior-internet> Acesso em 30 de mai. 2016.

____; MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013.

SCHWABE, Jurgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrand Adenauer, 2005.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho. 1 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012


1 Relator do batizado julgamento de “Caso Aída Curi”, no STJ REsp. 1.335.153-RJ, 4° T., julg. 28/05/2013, caso que posteriormente foi julgado no STF, pelo Min. Dias Toffoli.

2 Entendimento perfeitamente fundamentado nas páginas 37 e 38, do REsp.1.334.097- RJ do STJ

3 Anexo A

4 “Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...] III – a dignidade da pessoa humana.” (BRASIL, 1988).

5 “Os direitos expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”