REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/784484797
RESUMO
O presente artigo analisa o decisionismo judicial e a ampliação da discricionariedade no Poder Judiciário, examinando como decisões fundamentadas fora do sistema normativo podem comprometer a segurança jurídica e a legitimidade da atividade jurisdicional. Discute-se o exercício da discricionariedade judicial e os limites impostos pela Constituição, destacando os riscos decorrentes da fundamentação baseada em convicções pessoais do magistrado, o que iguala a discricionariedade à própria arbitrariedade. Para compreender o decisionismo na sua raiz, resgata-se o pensamento de Carl Schmitt, demonstrando que a vertente schmittiana foca na autoridade da decisão pura e do soberano que decreta o Estado de exceção, preterindo o legalismo racional. O estudo aborda o fenômeno do pamprincipiologismo, conforme desenvolvido por Lenio Streck, evidenciando o uso inadequado e proliferado de princípios jurídicos com nítidas pretensões de metarregras para justificar decisões dissociadas do ordenamento jurídico e da legalidade constitucional, gerando um enfraquecimento da autonomia do direito em prol de escolhas morais individuais. Sob a ótica metodológica, demonstra-se como diferentes protótipos de juízes (como o positivista exegético, sociológico, metodológico, o jusnaturalista e o neoconstitucionalista) operam o ato de julgar fora de esquemas predefinidos. Como instrumento de contenção da discricionariedade excessiva, analisa-se a relevância da teoria dos checks and balances, historicamente estruturada por Montesquieu no sentido de que o poder de julgar deve estar separado das demais funções para evitar a tirania e a opressão. Examina-se também o accountability judicial, detalhando suas vertentes vertical (relação população e Estado) e horizontal (fiscalização entre entes estatais), bem como suas dimensões comportamental, institucional e decisional. Conclui-se com a necessidade de uma "accountability hermenêutica", na qual se exige a fundamentação da própria fundamentação como dever democrático. A pesquisa possui abordagem teórica e dogmático-conceitual, utilizando o método analítico e revisão bibliográfica, com base na hermenêutica jurídica, teoria do direito, constitucionalismo contemporâneo, Constituição Federal, artigos científicos e publicações institucionais.
Palavras-chave: decisionismo judicial; discricionariedade judicial; pamprincipiologismo; freios e contrapesos.accountability
ABSTRACT
This article analyzes judicial decisionism and the expansion of discretion within the Judiciary, examining how decisions grounded outside the normative system can compromise legal certainty and the legitimacy of judicial activity. It discusses the exercise of judicial discretion and the limits imposed by the Constitution, highlighting the risks arising from reasoning based on a magistrate's personal convictions—a practice that equates discretion with sheer arbitrariness. To understand the roots of decisionism, the study revisits the thought of Carl Schmitt, demonstrating that the Schmittian perspective focuses on the authority of the "pure decision" and the sovereign who decrees a state of exception, thereby sidelining rational legalism. The study addresses the phenomenon of "pan-principlism" (*pamprincipiologismo*), as developed by Lenio Streck, highlighting the improper and proliferating use of legal principles—effectively treated as meta-rules—to justify decisions detached from the legal order and constitutional legality; this results in the weakening of legal autonomy in favor of individual moral choices. From a methodological standpoint, the article demonstrates how different judicial archetypes (such as the exegetical, sociological, and methodological positivist, the natural law theorist, and the neo-constitutionalist) carry out the act of adjudication outside predefined frameworks. As a means of curbing excessive discretion, the study analyzes the relevance of the theory of checks and balances—historically structured by Montesquieu—which posits that the judicial power must remain separate from other functions to prevent tyranny and oppression. It also examines judicial accountability, detailing its vertical (population-State relationship) and horizontal (oversight among state entities) dimensions, as well as its behavioral, institutional, and decisional aspects. The article concludes by asserting the need for "hermeneutic accountability," which requires the justification of the reasoning itself as a democratic duty. The research adopts a theoretical and dogmatic-conceptual approach, employing the analytical method and a literature review based on legal hermeneutics, legal theory, contemporary constitutionalism, the Federal Constitution, scientific articles, and institutional publications.
Keywords: judicial decisionism; judicial discretion.pamprincipiologismo; checks and balances; judicial accountability
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como viés analisar decisionismo judicial, com suas vertentes e impactos no âmbito do poder judiciário brasileiro, partindo da premissa de que todas decisões judiciais devem estar fundamentadas dentro da carta política de 1988. Partindo para o campo da discricionariedade judicial, é observado um aumento incontrolável por parte dos magistrados, no qual acabam tomando decisões baseadas em suas próprias convicções, sem manter uma coerência com os paradigmas normativos. Com isso, acaba afetando todo o sistema democrático e a segurança jurídica, e, como consequência, gerando uma instabilidade na aplicação das normas constitucionais.
Para compreender tais instrumentos, é explorado o conceito de decisionismo judicial, sua separação em relação ao ativismo judicial e suas nuances, bem como a relação do uso excessivo de princípios jurídicos sem controle (pamprincipiologismo) e o impacto da discricionariedade judicial, como justificativa para ignorar regras e normas do sistema jurídico.
O decisionismo judicial, sob a ótica axiológica, carrega uma carga negativa superior à do ativismo, denotando práticas em que os magistrados emitem sentimentos pessoais e extralegais sem compromisso com paradigmas constitucionais limitativos, convertendo o ato judicante em mero ato de vontade. Esse cenário resgata as discussões clássicas de Carl Schmitt sobre o decisionismo puro, onde a validade do direito não decorre de seu conteúdo racional, mas sim da autoridade de uma decisão soberana e eliminadora de dúvidas, o que, transposto para a modernidade, reflete-se na perda do valor das normas jurídicas e na substituição da lei pelas preferências do julgador. Paralelamente, o avanço da discricionariedade ganha espaço a partir da chamada "descoberta" da indeterminação do direito no século XX, momento em que a razão lógica passou a ser substituída pela vontade do juiz em preencher zonas de incerteza. Essa postura divide-se entre diferentes correntes doutrinárias — desde o positivismo exegético, sociológico e metodológico até as visões jusnaturalistas e neoconstitucionalistas —, mas que convergem para o risco real de transformar a interpretação em arbítrio e solipsismo, ignorando a linguagem legal, a doutrina abalizada e os precedentes das cortes superiores.
Ademais, a proliferação incontrolada desse voluntarismo é impulsionada pelo pamprincipiologismo na chamada “era dos princípios constitucionais”. Conforme a teoria de Lenio Streck, esse fenômeno confunde os princípios com sucedâneos de valores morais ou metarregras tautológicas, servindo como um "arsenal" para que o julgador afaste o direito democrático quando este não coincide com suas inclinações ideológicas. Frente a isso, a presente pesquisa reitera as bases do constitucionalismo contemporâneo e do artigo 2º da Carta de 1988, que estabelece a separação dos poderes como cláusula pétrea irrenunciável. Invoca-se a doutrina clássica de Montesquieu para sublinhar que a união do poder de julgar às funções legislativas ou executivas aniquila a liberdade dos cidadãos, demandando mecanismos de responsabilização pública que reforcem a autonomia do direito frente a ingerências morais ad hoc.
Diante do exposto, o estudo traz a teoria dos freios e contrapesos, que é essencial no estado democrático de direito, para manter o equilíbrio entre os poderes da república federativa brasileira, evitando arbitrariedades em toda interpretação e aplicação das normas de direito. Propõe ainda o estudo do accountability judicial como método para conter (de certa forma) a ampliação da discricionariedade judicial, passando a garantir que o poder judiciário trabalhe de maneira transparente e responsável. Por fim, o estudo tem a visão da importância de toda decisão ser fundamentada na constituição federal, passando a respeitar todo o ordenamento jurídico, assegurando a imparcialidade dos magistrados.
2. DECISIONISMO JUDICIAL, COMPREENDENDO O CONCEITO
Antes de iniciar, vale pontuar o motivo da escolha do termo “decisionismo judicial”, partindo do viés axiológico, a carga negativa da palavra decisionismo é maior, ou seja, possui um leque maior de arbitrariedade e injustiça, do que ativismo judicial. Decisionismo judicial indica uma prática em que magistrados reagem diante de um fato concreto, com base em suas próprias convicções. Em outras palavras, entende-se como:
Decisionismo discricionário - ou discricionariedade judicial - configura o comportamento do intérprete-juiz que, ao proferir suas decisões, não atua de forma comprometida com paradigmas constitucionais limitativos. Ao contrário, exerce suas funções de forma a emitir sentimentos pessoais e extralegais. Portanto, não há efetivamente diferença entre discricionariedade judicial e arbitrariedade. Ademais, determinadas posturas doutrinárias e jurisprudências admitem tal comportamento judicial e reforçam a atuação judicante como ato de vontade, de forma discricionária (LOPES, 2014, p. 96).
Outro ponto relevante é a questão do que pode ser considerado decisionismo judicial, a velha máxima entre uma adequada intervenção judicial via jurisdição constitucional e decisionismo judicial por parte dos magistrados. Segundo Streck (2011, p. 192):
é necessário alertar para o fato de que a afirmação “a norma é (sempre) produto da interpretação do texto”, ou de que o “intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto”, nem de longe pode significar a possibilidade de este – o intérprete – “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem “existência” autônoma)
Assim, o problema do decisionismo não ocorre diretamente ao poder judiciário quando interfere na esfera pública, passando a garantir a efetividade dos direitos previstos em nossa carta política, mas, sim, quando juízes impõem suas próprias convicções contra a própria carta política, no qual a política passa a estar acima do direito.
Streck (2011, p. 220) bem elucida essa questão:
Aliás, tenho deixado igualmente claro que não se pode – e não se deve – confundir a adequada/necessária intervenção da jurisdição constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte de juízes e tribunais. Seria antidemocrático. Em síntese, defender um certo grau de dirigismo constitucional e um nível determinado de exigência de intervenção da justiça constitucional não pode significar que os tribunais se assenhorem da Constituição.
E me permito acrescentar: não há implicação necessária entre jurisdição constitucional e discricionariedade judicial, pela simples razão de que uma coisa não implica a outra. Pelo contrário: a admissão da discricionariedade judicial e de decisionismos (o que dá no mesmo) é próprio do paradigma positivista que o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito procura superar, exatamente pela diferença “genética” entre regras e princípios (além da nova teoria das fontes e do novo modelo hermenêutico que supera o modelo exegético-subsuntivo, refém do esquema sujeito-objeto).
Quando falamos sobre decisionismo, sempre vem a figura de Carl Schmitt, sem sombras de dúvidas, seu nome está condenado à rubrica decisionismo. Seu pensamento foi indissociado da ideia de decisionismo: as normas e ordenamentos não possuem sua fonte apenas no comando enquanto comando, mas na autoridade ou soberania de uma decisão final que vem tomada junto com o comando.
Para o decisionismo schmittiano:
Evidencia que a decisão do soberano é condição de maior relevância, não somente em casos habituais, mas também diante do imprevisível. O soberano tem autoridade política para suspender direitos a fim de realizá-los. Em seu aspecto jurídico, é a crítica a toda forma de legalismo e normativismo jurídico em favor de um conceito político de lei (Schmitt, 2007, p. 158-159).
Mutatis mutandis, Schmitt conclui que o direito é válido não apenas pelo conteúdo racional, mas pelo fato de estabelecer segurança, ordem e tranquilidade por meio do soberano. Para Schmitt, o soberano é quem decreta quem é amigo e quem é inimigo:
O que importa para Carl Schmitt é a ideia de soberania. Soberano para Carl Schmitt é aquele que pode decretar quem é amigo e quem é inimigo e, mais do que isso, soberania só existe no Estado de exceção76 – em que há a suspensão dos direitos individuais -, e não no Estado de direito. Pois neste a relação de cidadania limita a atuação do Estado – pelo reconhecimento de direito dos cidadãos – e a soberania não se realiza de forma plena a fim de realizar a identificação desse povo (Serrano, 2016, p. 49-50).
Schmitt então define decisionismo como elemento puro de decisão, não sendo derivado do conteúdo da norma, “A decisão se transforma por inteiro em uma manifestação decisionista, e sua valoração não se funda em uma argumentação, mas em uma autoritária eliminação de dúvidas (Schmitt, 2007, p. 27).
Portanto, podemos concluir que decisionismo judicial é:
a total perda do valor das normas jurídicas como balizadoras dos pronunciamentos judiciais. A substituição da lei (que, bem ou mal, ainda é produto do que nos resta da democracia) pelas preferências do julgador. É um efeito bumerangue: o movimento enganosamente vendido como esperança do povo no ativismo judicial (exercendo o papel de vanguarda iluminista do país, como defendeu há tempos o Ministro Luís Roberto Barroso.
3. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E SEUS LIMITES
Adentrando na seara da discricionariedade judicial, é plausível o entendimento de que a discricionariedade é aquilo que “procede, ou se exerce, à discrição, sem restrições, sem condições; arbitrário, caprichoso, discricional”. Para Streck, a discricionariedade judicial aparece no contexto das teorias positivistas e pós-positivistas:
Segundo Streck (2011),
Com efeito, a noção de discricionariedade, vinculada à jurisdição, aparece no contexto de teorias positivistas e pós-positivistas a partir do momento da “descoberta” da indeterminação do direito. Isso se dá, basicamente, porque, como bem demonstra Losano, no século XX “a razão é substituída pela vontade, a relação entre a norma e a sentença assume um aspecto completamente diverso. A decisão do caso concreto já não depende das racionais leis da lógica, mas da vontade do juiz”6. Assim, da escola do direito livre, passando pela jurisprudência dos interesses, pelo normativismo kelseniano, pelo positivismo moderado de Hart, até chegar aos autores argumentativistas, como Alexy, há um elemento comum: o fato de que, no momento da decisão, sempre acaba sobrando um espaço “não tomado” pela “razão”; um espaço que, necessariamente, será preenchido pela vontade discricionária do intérprete/ juiz (não podemos esquecer que, nesse contexto, vontade e discricionariedade são faces da mesma moeda).
Streck ainda salienta que a discricionariedade pode ser entendida como poder arbitrário “delegado" em favor do juiz para “preencher” os espaços da “zona da incerteza”, sendo assim, discricionariedade, para Streck, no sentido da linguagem, é o mesmo que arbitrariedade.
Streck refere-se a discricionariedade como “espaço a partir do qual o julgador estaria legitimado a criar a solução adequada para o caso que lhe foi apresentado a julgamento". Em outras linhas, vale mencionar uma crítica acerca da discricionariedade no direito, já que, nem sempre se confunde com arbítrio, como bem explicado:
Conforme Brito Júnior (2024, p. 261),
O modo como se entende a discricionariedade revela o protótipo de juiz. Para o positivista exegético, agir discricionariamente é exarar uma decisão coadunada com aquilo que o legislador idealmente definiria se chamado para diretamente suprir a lacuna. Para o positivista sociológico, é emitir, diante de enunciados abertos, uma regra condizente com a moralidade subjacente às tessituras societárias. Para o positivista metodológico, é prolatar, na impossibilidade de um perfeito acoplamento dos fatos à moldura legal, uma solução estranha ao direito e conexa com a vontade do sentenciante. Para o jusnaturalista, é desconsiderar a norma posta quando se apresenta notoriamente injusta ou não atende a uma regra de correção alicerçada na metafísica divina ou na racionalidade do espírito de uma época. Para os neoconstitucionalistas, é o poder judicial de conformar, nos casos difíceis da vida constitucional, a solução adequada para um litígio, recorrendo-se a princípios morais que confiram integridade e coerência ao ordenamento, mas com a ressalva de que o veredicto argumentado nesses moldes condiz com o direito vigente, e não com a mera vontade subjetiva do julgador. Essa não seria mais discricionariedade, mas arbítrio (ou solipsismo), pois o Judiciário jamais poderia decidir como aprouvesse à consciência voluntariosa dos seus membros. Independentemente da versão conceitual que se adote, juízes não decidem seguindo esquemas predefinidos obrigatórios.
O problema da discricionariedade surge exatamente quando se passa a ignorar leis, precedentes e até a própria carta política, afetando ainda a moralidade em prol de uma visão unilateral do intérprete, mutatis mutandis, nessas situações a expressão discricionariedade acaba sendo substituída por arbitrariedade, solipsismo ou decisionismo. Nas palavras de Streck (2011):
O Direito não pode pagar pedágio à Moral. Interpretação não pode ser um ato de vontade. Em sentido próximo, podemos relembrar todas as críticas geradas a partir da opção kelseniana de sua teoria de aplicação do Direito, bem como, as incertezas hartianas, ao passo que ambas não auxiliam os intérpretes, seja na identificação da moldura, seja na identificação dos casos difíceis, permanecendo abertas à discricionariedade do intérprete, e à inevitável incontrolabilidade da decisão proferida.
E continua:
...porque não perguntar quais direitos e procedimentos jurídicos e políticos (bem demarcadas uma coisa e outra) a Constituição estabelece? Aparentemente, a solução sempre é buscada pela via judicial, mas fora do Direito, apelando em algum momento para a discricionariedade dos juízes e/ou o seu olhar político e moral sobre a sociedade. Só que isso, paradoxalmente, fragiliza o Direito em sua autonomia. Mais do que isso, a decisão judicial não é escolha, e de nada adianta motivação, diálogo e procedimentalização se forem feitas de modo ad hoc.
Hodiernamente, decisões que tem como viés a visão unicamente do magistrado são uma realidade, “Não há qualquer garantia, na prática, que tolha juízes de sentenciarem amparados no solipsismo de uma compreensão ideológica, à revelia da Constituição, de precedentes das cortes superiores, do padrão de moralidade comunitário, da doutrina abalizada, da linguagem do enunciado legal, dos acontecimentos nacionais emblemáticos e dos fatos demonstrados”.
Como bem finalizado por Brito Júnior (2024, p. 263):
A conclusão é a de que juízes decidem os casos que lhes são apresentados das maneiras mais variadas. Assim ocorre porque: a) um ideário de justiça universal não é racionalmente possível; b) a linguagem possui zonas de imprecisão que impossibilitam o juiz de atuar como boca da lei; c) a decisão como um empreendimento interpretativo principiológico, coerente e íntegro não suplanta as divergências da magistratura; d) todo julgador carrega consigo pré-compreensões que matizam as nuances da linguagem decisória; e) todo julgador carrega consigo pré-compreensões que definem o modo como interpreta os fatos controvertidos. São constatações que justificam a necessidade do juiz das garantias, pois partem do pressuposto de que, nas incertezas deliberativas, a divisão do poder reduz as ocorrências de iniquidades e melhor racionaliza a argumentação judicial. A repartição das incumbências reservadas às autoridades da persecução penal pressiona o juiz a manter-se em níveis aceitáveis de discricionariedade.
Diante de todo exposto, dentro do corpo da discricionariedade judicial, não podemos deixar de mencionar o que bem foi exposto por Streck, o pamprincipiologismo, em apertada síntese, é o uso excessivo e indiscriminado de princípios, ignorando normas, regras e todo o ordenamento jurídico, nas palavras de Streck (2011, p. 518):
Ocorre que, com o advento da “era dos princípios constitucionais” – consequência não apenas do surgimento de novos textos constitucionais, mas, fundamentalmente, decorrentes de uma revolução paradigmática ocorrida no direito –, parcela considerável da comunidade dos juristas optou por considerá-los um sucedâneo dos princípios gerais do direito ou o “suporte dos valores da sociedade” (o queseria isso ninguém sabe).
Em seguida, Streck (2011, p. 537) aprofunda essa crítica ao afirmar:
Trata-se, desse modo, por assim dizer, de um conjunto de “critérios aplicativos” cognominados de “princípios”, os quais, reconheço, podem ser importantes na busca de soluções jurídicas na cotidianidade das práticas judiciárias, mas que, em sua maior parte, possuem nítidas pretensões de metarregras, além de, em muitos casos, sofrerem de tautologia. E isso pode representar uma fragilização do direito, ao invés de o reforçar. Assim, parece necessário um mínimo de distinção dentre os vários tipos apresentados no sistema jurídico.
Esse pamprincipiologismo, para Streck, gera a proliferação incontrolada de enunciados para solucionar os problemas concretos, em suas palavras, Streck (2017, p. 150):
em linhas gerais, o pamprincipiologismo é um subproduto das teorias axiologistas que redundaram naquilo que vem sendo chamado de neoconstitucionalismo e que acaba por fragilizar as efetivas conquistas que formaram o caldo de cultura que possibilitou a consagração da Constituição brasileira de 1988. Esse pamprincipiologismo faz com que – a pretexto de se estar aplicando princípios constitucionais – haja uma proliferação incontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria legalidade constitucional.
Com esse “boom” de princípios, Streck assinala o grave problema de enfraquecimento da autonomia do direito, já que parcela desses princípios é transformada em discursos com viés de pretensões de correção. Partindo da premissa que essa reformulação dos princípios no Estado democrático de direito, passou a permitir outras nuances de interpretação para o voluntarismo judicial, abrindo mais uma possibilidade para a discricionariedade judicial.
Essa força principiológica, que bem mencionado por Streck, aos olhos do julgador, é como um grande arsenal, pois se sua “decisão não coincidir com as normas jurídicas, basta criar um princípio que teria o condão de superar o Direito. É a prevalência da moral individual sob o Direito, ou seja, sob a democracia”.
4. ACCOUNTABILITY, FERRAMENTA PARA FREAR A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Primeiro, é necessário salientar que na república brasileira, existe a independência, ou melhor, a separação entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, pelo qual chamamos de teoria checks and balances. Por sua vez, o artigo 2º da nossa carta outubrina, preconiza “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Salienta ainda que a separação dos poderes está assegurada como cláusulas pétreas, nos moldes do artigo 60, parágrafo 4º, inciso III CF, in verbis:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
A - a forma federativa de Estado;
B - o voto direto, secreto, universal e periódico;
C - a separação dos Poderes;
D - os direitos e garantias individuais.
Voltando à teoria da separação dos poderes, vale pontuar que ficou conhecida quando apresentada pelo Barão Charles de Secondat Montesquieu, em seu capítulo VI do Décimo primeiro livro, conhecido como Da Constituição da Inglaterra, da obra O espírito das leis, publicada em 1748. Para Montesquieu, um governo não pode permitir que um cidadão tema o outro. Segundo Montesquieu (2008, p. 169-170):
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. […] também não haverá liberdade se o Poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Se o Poder Judiciário estivesse junto com o Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o Juiz seria legislador. Se estivesse junto com o Poder Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de líderes exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. (Montesquieu, 2008, p. 169-170)
Em terrae brasilis, a teoria checks and balances não pode ser compreendida de modo absoluto e isolado, segunda a teoria clássica por Montesquieu, tendo em vista que a busca é pela cooperação e harmonia entre os poderes, exercendo cada um funções típicas e atípicas (Araújo, 2021, p. 13).
Em outras palavras, essa teoria também conhecida como freios e contrapesos é fundamental para que os poderes da república brasileira, no qual cada poder deve ser independentes e possuir ferramentas para limitar a atuação uns dos outros, com objetivo de impedir abusos de poder, gerando um equilíbrio institucional.
No âmbito do Poder Judiciário, destaca-se que Independência e accountability judiciárias (2006, p. 237) assevera:
O exercício da jurisdição quase sempre vem atrelado à questão da independência judicial e que, ao menos em seu aspecto funcional, se refere à discricionariedade que os juízes dispõem para decidir. Mas compreendido o Poder Judiciário como instituição integrante e indispensável nas democracias constitucionais4, os juízes e a instituição como um todo passam a ser avaliados também pela qualidade das decisões tomadas (como o são todos os órgãos dos demais poderes).
Vale pontuar que foi conferido ao Poder Judiciário o poder de reconhecer, declarar e aplicar o direito. Conforme Araújo (2021, p. 91-92):
Ao declarar o direito, deve, preliminarmente, defender a Constituição, inclusive contra as leis editadas em desrespeito a ela, que podem ser declaradas inconstitucionais. Ademais, por terem de cumprir a Constituição, os tribunais e os juízes devem interpretar o conteúdo das leis conforme normas e princípios constitucionais. Isso significa declarar o direito tendo como norte a Constituição.
Araújo (2021, p. 93) ainda ressalta que o Poder Judiciário interfere diretamente na vida em sociedade, razão pela qual deve buscar constante legitimação democrática. Nesse sentido:
O Judiciário exerce um poder político que interfere efetivamente na vida das pessoas, razão pela qual deve legitimar-se democraticamente. É certo também que ele é o órgão estatal encarregado de garantir o Estado de Direito, a própria democracia e os direitos fundamentais das pessoas, inclusive contra a ação de outros órgãos estatais.
Diante de todo exposto, com o aumento sem controle da discricionariedade judicial, surge o que podemos entender como uma ferramenta para frear a excessiva discricionariedade, que é conhecida como accountability judicial. O que seria accountability?
Conforme Oliveira e colaboradores (2017):
Podemos dizer que o termo é “originário do estudo norte americano sobre a Administração – principalmente a pública -, que significa, de forma geral, “ser responsável” ou “ser responsabilizável” por ações, decisões e omissões”36. O termo accountability como sinônimo de responsabilidade, foi citada “por Campos (1990) que, ao voltar dos Estados Unidos na década de 1990, encontrou um Brasil mais democrático, sob a égide de uma Constituição Cidadã, com promessas de uma administração pública mais eficiente e controlável. Dessa forma, o termo accountability passou a ser usado como responsabilização.
Accountability é constituído por dois mecanismos de controle dos atos do poder público, accountability vertical e accountability horizontal.
Segundo "Você sabe o que é accountability e suas modalidades vertical, horizontal e societal?" (2019):
Accountability vertical: se dá entre a população e o Estado, referindo-se ao controle que aquela exerce sobre os agentes públicos e os governos e é relacionada à capacidade da população de votar e de se manifestar de forma livre, tendo como exemplo o voto e a ação popular; Accountability horizontal: se dá entre entes ou órgãos estatais, ocorrendo quando um poder, órgão, agência reguladora, etc., fiscaliza o outro;
O termo accountability ainda pode ser desdobrado em três linhas, como bem mencionado por Oliveira et al. (2017)
Estudo da Accountability aplicada especificamente para a análise da responsabilização do Poder Judiciário, sendo dividida em três linhas: Accountability Judicial Comportamental, Institucional e Decisional. A versão Comportamental compreende a avaliação do comportamento dos agentes e servidores do Poder Judiciário. A Accountability Judicial Institucional avalia aqueles com função de chefia por sua gestão dos recursos da instituição do Judiciário. Por sua vez a Decisional busca avaliar as decisões proferidas pelos julgadores.
Em outras palavras Tomio e Robl Filho (2013) esclarecem que:
A accountability judicial está ligada à independência do poder judiciário. A accountability judicial pode ser decisional ou comportamental. (TOMIO; ROBL FILHO, 2013). A primeira tem a ver com as decisões dos magistrados, que estão amparadas na independência do magistrado em interpretar os fatos. No entanto, as decisões sempre devem estar fundamentadas, justificando o caso através de lei e da Constituição. Se uma das partes não se conformar com a decisão, este tipo de accountability permite os recursos para rever tal decisão. A segunda, a accountability comportamental, que se refere à responsabilidade dos juízes ante as suas condutas para com os advogados, partes, servidores e até mesmo a população. Neste tipo de accountability observa-se a imparcialidade, a integridade, urbanidade e eficiência na prestação judicial.
Mutatis mutandis, a accountability pode ser compreendida como um instrumento de fortalecimento da democracia, destinado ao controle e ao monitoramento da atuação do Poder Judiciário. Nesse sentido, Streck (2018, p. 158) afirma:
decisão do Supremo Tribunal Federal está inserida em um senso comum que toma conta do Direito, em que, cada vez mais, concedem-se poderes aos juízes e tribunais, que se veem livres para julgar da maneira que, pessoalmente, consideram mais adequada, ou utilizando argumentos de política, ou “de razão de Estado”. Foi o que fez o Supremo Tribunal Federal. Isso tudo faz parte de um contexto de ausência de percepção que o segundo pós-guerra inaugurou – um novo paradigma –, pautado por aquilo que se denominou Estado Democrático de Direito, que exige uma prestação de contas (a que chamo de accountabillity hermenêutica) de todos os Poderes.
Streck (2021, p. 432) ressalta, contudo, que a accountability não representa, por si só, uma solução para todos os problemas relacionados à discricionariedade judicial. Conforme o autor:
Quando eu sustento o dever de accountability, não estou simplesmente dizendo que a fundamentação resolve o problema decorrente, por exemplo, do livre convencimento, da livre apreciação da prova ou da admissão lato sensu da discricionariedade. Accountability, nos moldes em que a proponho, quer dizer fundamentação da fundamentação. Isso quer dizer que nem de longe o problema da exigência de fundamentação se resolve no nível apofântico.
Por fim, como demonstrado acima, accountability é um instrumento de controle e responsabilização dos atos do poder público, tanto do poder executivo, legislativo e judiciário. Passando a compreender que magistrados, tribunais e demais órgãos de todo poder judiciário, possam atuar com ética, transparência, assim evitando abusos de poder e a garantir toda harmonia dentro de um estado democrático de direito.
5. CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo exposto, é notório que o decisionismo judicial e o aumento da discricionariedade judicial configuram problemas severos que afetam diretamente a segurança jurídica. No momento em que magistrados fundamentam suas decisões fora das normas constitucionais e pautam-se em suas próprias convicções, o Estado Democrático de Direito é enfraquecido, comprometendo-se a separação dos poderes e a harmonia institucional. O decisionismo, como herança schmittiana da prevalência do comando autoritário e da vontade sobre a argumentação racional, gera um "efeito bumerangue", em que a lei legítima e democrática acaba inteiramente substituída pelas preferências pessoais do julgador. Quando o Judiciário passa a exercer seu papel sem critérios objetivos, opera na seara da arbitrariedade e do solipsismo, comprometendo sua própria legitimação social. Isso se agrava diante do fenômeno do pamprincipiologismo, que, conforme demonstrado, atua como um subproduto das teorias axiologistas do neoconstitucionalismo, promovendo uma proliferação incontrolada de enunciados normativos criados ad hoc, os quais fragilizam as conquistas da Constituição de 1988 ao submeter a autonomia do Direito à Moral individual. Verificou-se que as premissas interpretativas e os protótipos de atuação dos juízes variam entre o positivismo e o jusnaturalismo, mas a ausência de amparo na linguagem legal e nos precedentes consolidados retira as garantias mínimas do jurisdicionado.
Portanto, buscando mitigar esses problemas, foi destacado a grande importância da teoria checks and balances, cujas bases em Montesquieu relembram que a fusão de funções estatais gera opressão e arbítrio. Na realidade brasileira, essa tripartição visa a cooperação harmônica por meio de funções típicas e atípicas, exigindo que o poder político exercido pelo Judiciário busque constante legitimação democrática. Paralelamente, a ferramenta do accountability judicial mostrou-se essencial (embora não absoluta) para monitorar e responsabilizar a atuação judicante, garantindo que todo o Judiciário atue dentro dos limites democráticos. Esta pesquisa evidenciou que a aplicação prática da accountability deve se desdobrar tanto na vertente vertical quanto na horizontal, compreendendo as dimensões comportamental, institucional e, primordialmente, a decisional. Conclui-se, alinhado ao pensamento de Lenio Streck, que o controle do voluntarismo não se resolve meramente no nível da motivação comum, mas exige uma verdadeira "accountability hermenêutica", isto é, o dever intransigente de apresentar a fundamentação da fundamentação. A divisão do poder e a exigência de justificação técnico-constitucional são os caminhos necessários para reduzir as iniquidades, conter os níveis de discricionariedade e resguardar a integridade do ordenamento jurídico brasileiro.
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