REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/789450971
RESUMO
O Judiciário, no modelo de Estado Democrático Constitucional de Direito, em nítido papel solidário com os demais poderes, tem a função dupla de interpretar e de garantir os direitos fundamentais Constitucionais. E tal atribuição não significa, por si só, “ativismo” judicial (expressão que tem sido interpretada como usurpação de poderes de outros órgãos pelo judiciário), ou mesmo enfraquecimento da democracia. A judicabilidade dos direitos fundamentais decorre do próprio §1º do Art. 5º da Constituição Federal.
Palavras-chave: Judicabilidade das garantias fundamentais; Compatibilidade com o modelo Estado Democrático Constitucional; Dupla função; Interpretar e garantir.
ABSTRACT
Within the model of a constitutional democratic state governed by the rule of law, and acting in clear solidarity with the other branches of government, the Judiciary holds the dual function of interpreting and guaranteeing constitutional fundamental rights. This mandate does not, in itself, signify judicial "activism"—a term often interpreted as the Judiciary’s usurpation of powers belonging to other bodies—or even a weakening of democracy. The justiciability of fundamental rights stems from Article 5, Paragraph 1, of the Federal Constitution itself.
Keywords: Judiciality of fundamental guarantees; Compatibility with the Constitutional Democratic State model; Dual function; Interpret and guarantee.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Brasileira de 1988 contém direitos fundamentais previstos em seu bojo, especialmente, nos arts. 5º ao 17º. No modelo positivista clássico, o dever de implementar os direitos fundamentais era entendido como uma reserva do poder legislativo. O judiciário era apenas a “boca da lei” (Montesquieu, 2000, p.175).
Todavia, com a evolução do modelo de Estado (“para o de bem estar social”), o Estado, para além das obrigações negativas (liberdades, propriedade) vinculadas ao direito de primeira geração e ao modelo liberal, também tem uma obrigação positiva de promover os direitos sociais – obrigação de garantia e promoção.
Com essa base teórica pós-positiva, o Supremo Tribunal Federal - STF admite a judicabilidade dos direitos fundamentais, como decorrência lógica dos poderes implícitos afetos ao judiciário. E fundamenta essa atribuição por meio da constatação de que tais normas constitucionais possuem cargas normativas capazes de irradiar direitos mínimos e, portanto, exigíveis, de pronto, dos órgãos estatais, por meio do Poder Judiciário.
Sobre essa carga normativa dos direitos fundamentais, os órgãos possuem, cada um em sua esfera de atuação, dever poderes para implementá-los, ora como função típica e principal, ora como órgãos solidários, suplementares, ou mesmo complementares.
No presente trabalho, busca-se apenas constatar essa missão do judiciário de atuar na interpretação e implementação desses direitos fundamentais, como órgão solidário.
O presente artigo não discutirá se o judiciário cria ou apenas interpreta o direito, e sim tentará mostrar que este possui legitimidade para construir o sentido do texto constitucional à luz do tempo presente, considerando o contexto social vigente, por força da “tessitura aberta”2 das normas, valendo-me da expressão cunhada por L. H. Hart, bem como implementá-los.
Não se está a afirmar, entretanto, que se trata de uma competência arbitrária ou mesmo iluminista, e sim um papel de intérprete/concretizador/garantidor dos valores fundamentais presentes naquele tempo e espaço.
É sempre importante lembrar que, ao menos sob a ótica dos contratualistas, o judiciário tem importante função de validade do Estado por meio de atuação jurisdicional contra-majoritária, considerando o modelo Democrático representativo dos demais órgãos, com o fim de abarcar os direitos fundamentais a todos (não apenas universal, mas efetivo). Disso decorre a importância da judicabilidade dos direitos fundamentais para a completude do Estado de Direito.
Por outro lado, o sistema de representatividade, típico dos demais órgãos, é baseado em modelos de coalizão e majoritários, o que pode enfraquecer a proteção de parcela dos indivíduos também pertencentes ao Estado, caso não houvesse a complementariedade, subsidiariedade da atuação judicial na implementação desses direitos constitucionais.
Ao par dessa função de garantia, outra função é identificada no judiciário, qual seja a de identificar/construir os valores fundamentais e implementá-los, conforme divisão solidária, simbiótica de poderes internos do Estado.
Essa função jurisdicional dos direitos fundamentais não se confunde, por outro lado, com a legislativa, nem com a do Executivo, porquanto limitada à provocação, limites procedimentais, técnicas de execução e de implementação, nos exatos termos do sistema de freios e contrapesos, típicos do estado democrático constitucional de direito, na conformação do atual “estado do bem estar social”.
O presente trabalho visa, portanto, mostrar a competência do judiciário para, dentro de sua esfera de dever-poder, implementar tais direitos fundamentais, previstos na constituição.
Para apresentar tal competência o autor trará as normas pertinentes e a visão de alguns doutrinadores sobre o assunto. Será colacionada também, por amostragem, jurisprudências da corte neste sentido.
O presente artigo se mostra relevante no contexto atual, diante dos questionamentos doutrinários sobre a competência do judiciário, notadamente seu representante máximo, o STF, para implementar direitos fundamentais encartados na Constituição.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Da Previsão Constitucional dos Direitos Fundamentais e Sua Característica Marcante
A Constituição previu, notadamente, no título II, os direitos fundamentais. Sobre tais direitos a Constituição brasileira adotou a aplicação imediata dessas normas constitucionais3. Dessa concepção, surge o tensionamento entre o legislativo e o judiciário na interpretação e implementação desses direitos/valores, considerando os limites de atuação entre os poderes, face a norma, também constitucional, da separação e harmonia entre os poderes.
O STF, portanto, interpretando o art. 5ª, §1º da CF entende que é um poder implícito a judicabilidade dos direitos fundamentais, desde que respeitadas de forma sistêmica as demais balizas constitucionais. Não por outro motivo, Flávia Piovesan (1995, p. 92) sustenta que “o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais investe os Poderes Públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos”.
No mesmo sentido, Gilmar Mendes, Paulo Gonet Branco (2013, p. 153) defende que incumbem “os sistemas jurídicos democráticos em evitar que as posições afirmadas como essenciais da pessoa quedem como letra morta ou que só ganhem eficácia a partir da atuação do legislador”.
Sobre essa defesa, pode-se citar que:
“adquiriu muitos adeptos entre os constitucionalistas brasileiros nos últimos anos, realiza uma leitura da Constituição de 1988 com base nas seguintes características:
importância crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a Constituição de 1988 um texto denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementação;
centralidade dos princípios constitucionais que se multiplicam e adquirem relevância prática e aplicabilidade imediada, desde que sejam adotados métodos de interpretação abertos, evolutivos e desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderação de princípios e/ou valores;
importância do Poder Judiciário que se torna protagonista da Constituição de 1988, em razão da ampliação e da intensificação do controle de constitucionalidade mediante aplicação de métodos 'abertos' de interpretação (Barroso (2007); cf., com ressalvas, Sarmento (2007, 2009))4
É verdade, entretanto, na lição de Ada Pellegrini Grinover (2008), “há limites postos à intervenção do Judiciário em políticas públicas”. Aliás, para essa doutrina, pode-se apontar os seguintes limites: “i. a restrição à garantia do mínimo existencial; ii. a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a irrazoabilidade da escolha do agente público; iiii. a reserva do possível”.
Os limites impostos ao Poder Judiciário na implementação dos direitos fundamentais servem de baliza para impedir que, a pretexto de implementar tais direitos, o Poder Judiciário promova ativismo judicial.
2.2. Da Implementação dos Direitos Fundamentais Pelo Judiciário Como Órgão Solidário do Sistema Constitucional – Divisão de Poderes
Partindo-se do pressuposto teórico de que as normas constitucionais em direitos fundamentais possuem eficácia e carga jurídica, temos que, ao menos no recorte pós constituição de 1988 (Estado Democrático Constitucional de Direito), a classificação de José Afonso da Silva como superada.
O jurista Eros grau, ex-ministro do STF, afirmou que “cumpre-nos, pois, desmistificar a Constituição, conferindo imediata eficácia e aplicação a suas disposições, inclusive à ditas programáticas”5
Fixadas tais premissas, a implementação de tais direitos fundamentais cabe, primordialmente, ao Executivo, porque mais próximo da função típica daquele órgão, conforme balizamentos legais, definidos junto ao legislativo (função típica de legislar).
Todavia, isto não implica dizer que tais direitos não possa ser judicializáveis, porquanto uma das formas de se implementar tais direitos, no sistema de tripartição de funções (típicas ou atípicas) é por meio do judiciário.
Claro, que nesse tema, como órgão solidário de dentro do mesmo corpo de Estado, a referida atuação deverá se comportar nos limites de sua competência jurisdicional, ou seja, com observância de limites procedimentais e processuais que lhe são impostos.
Aliás, segundo Daniel Sarmento, citado na obra de Pedro Lenza, p. 593, Direito Constitucional esquematizado, 12ª ed.: “podemos afirmar que importante conseqüência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é a sua 'eficácia irradiante' (Daniel Sarmento), seja para o legislativo ao elaborar a lei, seja para a administração pública ao 'governar, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos”.
Com efeito, “o papel do intérprete e aplicador do direito seria, portanto, o de reconstruir racionalmente a ordem jurídica vigente, identificando os princípios fundamentais que lhe dão sentido. Rompe-se, assim, com a dicotomia hermenêutica clássica que contrapõe a descoberta (cognição passiva) e a invenção (vontade ativa) na busca dos significados jurídicos [...] O de que se trata é de buscar identificar os princípios que podem dar coerência e justificar a ordem jurídica, bem como as instituições políticas vigentes. Cabe ao intérprete orientar-se pelo substrato ético-social, promovendo, historicamente, a reconstrução do direito, com base nos referenciais axiológicos indicados pelos princípios jurídicos”. (SOARES, 2010a, p. 117).
Sobre a possibilidade de judicializar tais demandas, Cappellete já defendia tal competência: “a expansão do papel do judiciário representa o necessário contrapeso, segundo entendo, num sistema democrático de 'cheks and balances, à paralela expansão dos 'ramos políticos' do estado moderno” (Cappellete, tradução Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juízes legisladores, 1999, p. 19).
Mais adiante, diz ainda Cappellete na mesma obra que “o verdadeiro problema, portanto, não é o da clara oposição, na realidade inexistente, entre os conceitos de interpretação e criação do direito. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários” (op. cit retro, p. 21.)
Seguindo a linha dessa inteligência, o Supremo Tribunal Federa - STF assumiu esse papel de garantir os direitos fundamentais, por meio de uma jurisprudência evolutiva, quanto a capacidade de reconhecer e de garantir esses direitos fundamentais, quando provocado e dentro das formas constitucionais de atuação previstas (seja por meio de ações subjetivas, seja por meio de ações objetivas), importante dizer isso, para não se confundir com usurpação de poder típico do executivo e legislativo.
O presente artigo não abordaou a discussão entre H.L.A.Hard e Dworkin, sobre a natureza jurídica do papel da justiça: se criador ou se meramente interpretativo do direito. Discute-se apenas sobre a superação da dúvida sobre a possibilidade de judicialização dos direitos fundamentais.
E uma vez aceita a judicialidade desses direitos fundamentais, o papel do judiciário nessa interpretação e concretização seria uma decorrência lógica de interpretação de função implícita daquele órgão.
Avançando sobre essas premissas, é possível concluir pela legitimidade do Judiciário tanto na interpretação como na garantia de tais direitos.
E nem se diga que tal mecanismo seja indevido, porquanto segundo o “segundo” Wittgeinstein6, é preciso interpretar o conhecimento à luz dos elementos sociais e temporais, não cabendo uma interpretação pronta e acabada (dada pelo legislador, ou texto de lei). O direito não pode ser fruto uma mera subsunção do texto como método matemático, linguístico do conhecimento, porque tal método científico não é considerado o mais acertado para as ciências sociais.
Dito de outra forma, o judiciário tem atuado como mecanismo de resiliência do conteúdo e da garantia dos direitos fundamentais (na expressão tratada por Oscar Vilhena Vieira, no capítulo do compromisso maximizador ao constitucionalismo resiliente, p. 18).
Nesse mesmo toar, temos que é função do judiciário também participar da interpretação e construção do conteúdo dos valores constitucionais estabelecidos como direitos e garantias fundamentais. Vale destacar que a judicialização de direitos fundamentais vem ao encontro da ideia de Constituição aberta à sociedade plural de intérpretes, defendida também por Peter Häberle (1997), por meio de acesso à justiça.
Entretanto, não se pretende defender nesse curto ensaio os efeitos positivos ou negativos de tal constatação, mas apenas demonstrar que tal competência do judiciário é prevista no modelo de Estado Democrático Constitucional de Direito.
A interpretação da norma e, por meio dela, a construção de um sentido ao texto da constituição sobre os direitos fundamentais é consequência do atual modelo concebido de freios e contrapesos e do próprio modelo pós-positivista de Estado. Afinal, o Direito é uma ciência social, que não comporta mais o sistema mecanicista (codificado, lógico, formal) de interpretação, típico do então estado liberal, positivista.
Sobre essa visão trago, como fundamento empírico e por amostragem, a aplicação dessa metodologia pelo STF sobre os direitos fundamentais em temas considerados relevantes na história recente:
“[...] Recentemente, em março de 2021, a Corte firmou o entendimento no julgamento da ADPF 779, por unanimidade, de que a tese da legítima defesa da honra em casos de feminicídio é inconstitucional por violar os princípios universais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.
Em maio de 2019, a maioria dos ministros julgou procedente a ADI 5938 para declarar inconstitucionais trechos da Reforma Trabalhista (Lei 13467/2017) que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres. Em conformidade com o artigo 25 da Declaração dos Direitos Humanos – que versa sobre a maternidade e a infância terem direito a ajuda e a assistência especiais – a decisão do Supremo apontou afronta à proteção constitucional do artigo 7º, inciso XVIII, que fixa a licença à gestante, "sem prejuízo do emprego e do salário".
Já no julgamento da ADPF 54, em 2012, o Supremo novamente atentou para a saúde da gestante ao decidir como desnecessária autorização judicial para antecipação de parto no caso de fetos anencéfalos. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, afirmou que o objetivo seria "zelar pela saúde psíquica da gestante, uma vez que, desde o diagnóstico da anomalia até o parto, a mulher conviverá com o sofrimento de carregar consigo um feto que não conseguirá sobreviver”.
O STF também entendeu, no contexto da ADI 3510, que não existe violação do direito à vida, tampouco à dignidade da pessoa humana, na Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), que regulamenta, entre outros itens, pesquisas com células-tronco embrionárias.
Povos e comunidades tradicionais
Cerca de 20 anos antes da ONU aprovar o texto da Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas, a Constituição Federal brasileira já previa mecanismos de proteção aos povos e comunidades tradicionais. E o Supremo, como guardião da Carta Magna, manifestou, por meio de suas decisões, a salvaguarda aos indígenas e quilombolas, como nos julgamentos da PET 3388 e da ADI 3239, que tratavam da demarcação e titularidade de terras para essas comunidades.
Na sessão plenária de 2008, em que foram julgados os limites da reserva indígena Raposa Serra do Sol, uma cena inédita registrou a proximidade da Corte com o tema, quando uma advogada indígena realizou sustentação oral para defender o interesse de 19 mil membros do povo Wapichana.
Também na defesa da diversidade cultural e religiosa da sociedade brasileira, o órgão máximo do Poder Judiciário discutiu a constitucionalidade do sacrifício de animais em ritos religiosos, comuns em religiões de matriz africana.
Na ocasião, o STF validou Lei estadual do Rio Grande do Sul que permite a prática religiosa (RE 494601), explicitando a consonância do artigo 5º da Constituição com o artigo 18 da Declaração de Direitos Humanos, que garante a toda pessoa "liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos".
Saúde e educação
A dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito dificilmente é garantida sem amplo acesso à educação e saúde. Em meio à crise sanitária sem precedentes em razão da pandemia de Covid-19, o STF decidiu pela constitucionalidade da vacinação compulsória (ADIs 6586 e 6587), com o uso de medidas restritivas, porém sem imunização à força; referendou liminar para autorizar estados, municípios e o Distrito Federal a importar e distribuir vacinas contra no novo coronavírus (ADPF 770 e ACO 3451), além de determinar que o governo elabore planos para vacinar comunidades e povos tradicionais (ADPFs 709 e 742).
Além disso, os ministros consideraram inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência. No âmbito do RE 581488, o colegiado seguiu por unanimidade o voto o relator, ministro Dias Toffoli, que entendeu a prática como "afronta ao acesso equânime e universal às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, violando, ainda, os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana".
No que tange à educação, destacam-se as decisões nos casos do ensino inclusivo de pessoas com deficiência em escolas privadas (ADI 5357) e do acesso à creche e à pré-escola (ARE 639337). No primeiro julgamento, o ministro Edson Fachin destacou que "somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Liberdade de expressão
Tanto a Constituição da República como a Declaração Universal de Direitos Humanos estabelecem como essencial a liberdade de expressão. Na busca de doutrinar esse conceito, o STF declarou a incompatibilidade da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) com a Constituição Federal de 1988 no julgamento da ADPF 130. A norma, redigida durante a vigência de regime autoritário no Brasil, previa punição para jornalistas e veículos de comunicação que publicassem algo que ofendesse a "moral e os bons costumes".
Firmado o entendimento de que seria necessário garantir a livre manifestação do pensamento para depois verificar eventual ofensa constitucional, os ministros negaram provimento ao RE 1010606. No julgamento que discutia o "direito ao esquecimento", familiares da vítima de um crime com grande repercussão buscavam reparação pela reconstituição televisiva do caso mais de 50 anos após o fato ter acontecido. Segundo a decisão da maioria da Corte, eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, com base em parâmetros constitucionais e na legislação penal e civil.
Outra questão emblemática a respeito do tema foi o julgamento de Habeas Corpus (HC) 82424, do escritor Siegfried Ellwanger, por ter editado e distribuído obras de cunho antissemita. O STF, então, entendeu que a prática de racismo abrange a discriminação contra os judeus e a liberdade de expressão não protege o discurso do ódio.
Na mesma linha de juízo, o ministro aposentado Celso de Mello salientou que a incitação ao ódio público e a propagação de ofensas e ameaças não estão protegidas pela liberdade de expressão e do pensamento. A afirmação se deu no julgamento para declarar a legalidade e a constitucionalidade do Inquérito (INQ) 4781, instaurado com o objetivo de investigar o incitamento ao fechamento do STF e as ameaças de morte ou de prisão de seus membros […] ”. Texto disponibilizado aos 28/10/2024 às 19h10 em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=463871&ori=1
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A competência do poder judiciário para interpretar e garantir valores fundamentais previstos na Constituição está consolidado no sistema pós-positivista brasileiro, como Estado Democrático Constitucional de Direito, por meio do sistema de freios e contra pesos entre os órgãos estatais, especialmente no §1º do art.5º da CF. A questão ainda em construção será os contornos, limites, ritos, mecanismos a serem observados pelo judiciário nessa missão solidária com os demais órgãos de implementar e garantir os direitos fundamentais, considerado o modelo de Estado do “bem estar social”.
A afirmação de que a judicabilidade dos direitos fundamentais é, por si só, proibida ou, ainda, uma invasão de competência (ativismo judicial), trata-se de argumento equivocado sobre a norma constitucional de separação de poderes, que prevê, em verdade, uma solidariedade, ou até mesmo, um condomínio na concretização dos valores constitucionais.
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2 HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. por Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, s/d., 3ª Ed. 2001.
3 “§1º do Art. 5º da Constituição Federal: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
4 Resiliência constitucional [livro impresso]: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. / Dimitri Drimoulis...[et al.]. -- 1. ed. -- São Paulo: Direito GV, 2013.-- (Série pesquisa direito GV) p. 13
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