REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/789706243
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo estudar os limites e possibilidades do ativismo judicial em matéria tributária, especialmente quando utilizado como instrumento de concretização constitucional dos direitos fundamentais. A partir do fortalecimento da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito, verifica-se que o Poder Judiciário passou a ocupar posição de destaque na solução de conflitos que, tradicionalmente, eram reservados aos espaços políticos de deliberação, sobretudo ao Poder Legislativo. Ocorre que, no campo tributário, essa ampliação da atuação judicial exige cautela ainda maior, haja vista que a tributação está diretamente vinculada à legalidade fiscal, à reserva de lei, à separação dos Poderes, à segurança jurídica e à própria legitimidade democrática das escolhas arrecadatórias e distributivas do Estado. Neste sentido, busca-se analisar se o ativismo judicial tributário pode ser compreendido como mecanismo legítimo de efetivação da força normativa da Constituição ou se, em determinadas hipóteses, representa substituição indevida do legislador fiscal. Para tanto, será examinada a relação entre neoconstitucionalismo, judicialização, ativismo judicial, direitos fundamentais e Direito Tributário, com o intuito de estabelecer parâmetros que permitam diferenciar a atuação judicial constitucionalmente adequada daquela que ultrapassa os limites institucionais do Poder Judiciário. O artigo foi construído por intermédio do método hipotético-dedutivo, bem como por meio de pesquisa bibliográfica e revisão documental de livros, artigos científicos, legislação e jurisprudência pertinente ao tema.
Palavras-chave: Ativismo judicial; Direito Tributário; Direitos fundamentais; Legalidade tributária; Jurisdição constitucional.
ABSTRACT
This paper aims to study the limits and possibilities of judicial activism in tax matters, especially when used as an instrument for the constitutional enforcement of fundamental rights. With the strengthening of constitutional jurisdiction in the Democratic Rule of Law, the Judiciary has come to occupy a prominent position in the resolution of conflicts that were traditionally reserved for political spaces of deliberation, especially the Legislative Branch. However, in the tax field, this expansion of judicial activity requires even greater caution, given that taxation is directly linked to fiscal legality, reservation of law, separation of powers, legal certainty, and the democratic legitimacy of the State’s revenue-raising and distributive choices. In this sense, this paper seeks to analyze whether tax-related judicial activism can be understood as a legitimate mechanism for giving effect to the normative force of the Constitution or whether, in certain circumstances, it represents an undue substitution of the tax legislator. To this end, the relationship between neoconstitutionalism, judicialization, judicial activism, fundamental rights, and Tax Law will be examined, with the purpose of establishing parameters that make it possible to distinguish constitutionally appropriate judicial action from that which exceeds the institutional limits of the Judiciary. The article was developed through the hypothetical-deductive method, as well as through bibliographical research and documentary review of books, scientific articles, legislation, and case law relevant to the topic.
Keywords: Judicial activism; Tax Law; Fundamental rights; Tax legality; Constitutional jurisdiction.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo estudar os limites e possibilidades do ativismo judicial em matéria tributária, especialmente quando analisado à luz da concretização dos direitos fundamentais e da força normativa da Constituição. A partir do fortalecimento do Estado Democrático de Direito e da ampliação da jurisdição constitucional no Brasil, o Poder Judiciário passou a exercer papel cada vez mais relevante na definição de conflitos que ultrapassam a esfera estritamente individual e passam a repercutir diretamente sobre a organização política, econômica e social do país.
Com a Constituição Federal de 1988, houve uma significativa transformação na forma de compreensão do Direito, sobretudo diante da centralidade conferida aos direitos fundamentais, à dignidade da pessoa humana, à igualdade material, à justiça social e à necessidade de efetivação das promessas constitucionais. Neste contexto, a Constituição Federal deixou de ser percebida apenas como um documento político de orientação do Estado, passando a ocupar posição normativa central no ordenamento jurídico, irradiando seus efeitos sobre todos os mais diversos ramos do Direito, cabendo destaque sobre o Direito Tributário, homenageado neste estudo.
É justamente neste cenário que se desenvolve o debate acerca do ativismo judicial. A atuação expansiva do Poder Judiciário tem sido compreendida, por um lado, como instrumento necessário para a concretização de direitos fundamentais diante da inércia ou insuficiência dos demais Poderes. Por outro lado, também desperta relevantes preocupações quanto aos limites democráticos da jurisdição constitucional, especialmente quando a atuação judicial passa a interferir em espaços tradicionalmente reservados ao legislador e ao administrador público.
No campo do direito dos tributos, essa tensão se apresenta de forma ainda mais patente, uma vez que a tributação está diretamente vinculada à legalidade fiscal, à reserva de lei, à segurança jurídica, à separação dos Poderes e à legitimidade democrática das escolhas arrecadatórias e distributivas do Estado na busca pela justiça fiscal. Ao mesmo tempo, não se pode ignorar que o sistema tributário também possui função constitucional relevante, na medida em que viabiliza o financiamento dos mecanismos de efetivação dos direitos fundamentais, permite a realização de políticas públicas efetivas, promove a redistribuição de riquezas e pode servir como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais por meio do reinvestimento do produto arrecadatório.
Diante disso, surge o problema central deste estudo: em que medida o ativismo judicial em matéria tributária pode ser considerado uma forma legítima de concretização constitucional dos direitos fundamentais e em que momento passa a representar substituição indevida do legislador fiscal? A resposta a esta indagação exige uma análise cuidadosa, pois não se trata de simplesmente negar a importância da jurisdição constitucional, tampouco de autorizar uma atuação judicial ilimitada em nome de princípios constitucionais abstratos.
A hipótese que orienta este artigo é a de que o ativismo judicial tributário possui natureza ambivalente. Poderá ser legítimo quando utilizado para controlar arbitrariedades estatais, proteger direitos fundamentais, preservar garantias constitucionais do contribuinte, combater omissões inconstitucionais e assegurar a coerência do sistema tributário com os valores constitucionais. Contudo, será ilegítimo quando importar na criação de obrigações tributárias sem lei, ampliação indevida de hipóteses de incidência, substituição das escolhas fiscais do legislador ou desorganização da segurança jurídica necessária ao sistema tributário.
Neste sentido, a pesquisa se justifica pela necessidade de compreender os limites institucionais da atuação judicial em matéria tributária, especialmente em um cenário no qual o Poder Judiciário é constantemente chamado a decidir questões de grande impacto fiscal, econômico e social. A relevância do tema decorre, portanto, da necessidade de harmonizar a força normativa da Constituição com a legalidade tributária e com os limites democráticos próprios da jurisdição constitucional.
A metodologia utilizada no presente trabalho será o método hipotético-dedutivo, partindo-se da hipótese de que o ativismo judicial em matéria tributária pode ser constitucionalmente legítimo, desde que submetido a critérios institucionais de contenção e justificação. Trata-se, ainda, de pesquisa de natureza bibliográfica e documental, desenvolvida por meio da análise de livros, artigos científicos, legislação constitucional e tributária, bem como da jurisprudência pertinente ao tema.
O segundo item apresentará o neoconstitucionalismo, a força normativa da Constituição e a expansão da jurisdição constitucional. O objetivo será demonstrar como a Constituição Federal passou a ocupar posição central na interpretação do ordenamento jurídico, irradiando seus efeitos também sobre o Direito Tributário, especialmente nos temas relacionados à igualdade, capacidade contributiva, justiça fiscal e financiamento dos direitos fundamentais.
O terceiro item tratará da judicialização, do ativismo judicial e dos limites democráticos da atuação do Poder Judiciário. Neste ponto, será feita a distinção entre a judicialização, decorrente do próprio desenho constitucional brasileiro, e o ativismo judicial, compreendido como postura interpretativa mais expansiva, que precisa ser analisada à luz da separação dos Poderes, da legitimidade democrática e da capacidade institucional dos tribunais.
O quarto item analisará a relação entre Direito Tributário, legalidade fiscal e concretização dos direitos fundamentais. Para tanto, será adotada a premissa de que a tributação não possui apenas função arrecadatória, mas também dimensão constitucional relevante, na medida em que viabiliza políticas públicas, financia direitos fundamentais e pode servir como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais.
Por fim, o quinto item enfrentará o problema central do artigo, consistente em verificar se o ativismo judicial em matéria tributária representa concretização constitucional ou substituição indevida do legislador fiscal. Neste momento, serão buscados critérios para diferenciar a atuação judicial legítima, voltada ao controle de arbitrariedades e à proteção da Constituição, daquela que ultrapassa os limites institucionais do Judiciário, criando obrigações tributárias ou redefinindo escolhas fiscais reservadas ao legislador.
2. NEOCONSTITUCIONALISMO, FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A compreensão do ativismo judicial em matéria tributária exige, inicialmente, a análise do novo papel assumido pela Constituição no Estado Democrático de Direito. Isso ocorre porque, a partir do neoconstitucionalismo, a Constituição deixa de ser vista apenas como um documento político de organização do Estado e passa a ser reconhecida como norma jurídica imbuída de força vinculante, capaz de permear efeitos sobre todo o ordenamento jurídico (BARROSO, 2005, p. 6-7).
Neste sentido, o Direito Constitucional contemporâneo passa por uma transformação profunda, marcada pela centralidade dos direitos fundamentais e pela reaproximação entre Direito, ética e justiça. Assim, a interpretação jurídica deixa de se limitar à legalidade estrita e passa a exigir uma leitura material do ordenamento, sem que isso autorize voluntarismos judiciais ou decisões desvinculadas do direito posto (BARROSO, 2005, p. 5-6).
No caso brasileiro, essa mudança de paradigma se torna ainda mais evidente com a Constituição Federal de 1988, que promoveu a travessia do país para um Estado Democrático de Direito e conferiu nova centralidade à Constituição. A partir dela, o Direito Constitucional brasileiro passou a ocupar posição de destaque, superando a histórica indiferença em relação ao texto constitucional e fortalecendo a ideia de supremacia constitucional (BARROSO, 2005, p. 3-4).
A força normativa da Constituição representa, portanto, a superação da ideia de que as normas constitucionais seriam meras promessas políticas dependentes da vontade futura do legislador. Ao contrário, as normas constitucionais passam a ser compreendidas como comandos jurídicos obrigatórios, os quais possuem imperatividade e estão aptos a acionar mecanismos de cumprimento sempre que forem violados ou esvaziados em sua eficácia (BARROSO, 2005, p. 7).
Barroso ainda esclarece que
“atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições (...) as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas. (BARROSO, 2005, p. 7)
A transformação acima estabelecida também modifica a relação entre Constituição e legislação infraconstitucional, pois a validade das normas jurídicas passa a depender de sua compatibilidade com o texto constitucional. Deste modo, a Carta Magna deixa de ocupar posição meramente simbólica e passa a funcionar como parâmetro de interpretação, controle e conformação da atuação dos Poderes Públicos (CUNHA JÚNIOR, 2021, p. 4).
É justamente nesse contexto que se desenvolve a expansão da jurisdição constitucional, uma vez que a proteção da Constituição passa a demandar instituições capazes de garantir a sua efetividade. A partir do pós-guerra, especialmente com a consolidação dos tribunais constitucionais europeus, a supremacia legislativa cede espaço à supremacia da Constituição, cabendo ao Judiciário o poder/dever de proteção dos direitos fundamentais contra eventuais excessos ou omissões dos poderes majoritários (BARROSO, 2005, p. 8).
No Brasil, a Constituição de 1988 intensificou esse fenômeno ao ampliar os mecanismos de controle de constitucionalidade e ao fortalecer a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais. Com isso, a jurisdição constitucional passou a ocupar posição relevante não apenas na invalidação de atos incompatíveis com a Constituição, mas também no enfrentamento das omissões estatais que impeçam a realização de seus comandos (CUNHA JÚNIOR, 2021, p. 1-2).
A inconstitucionalidade por omissão revela com clareza essa nova função da jurisdição constitucional, pois a violação da Constituição não decorre apenas da prática de atos contrários ao texto constitucional, mas também da inércia estatal que impede a concretização de seus mandamentos, sobretudo no âmbito do STF. Por este caminho, a omissão do legislador ou do administrador pode gerar verdadeiro bloqueio da Constituição, tornando necessária a atuação judicial para evitar a erosão de sua força normativa (CUNHA JÚNIOR, 2021, p. 1).
Todavia, a ampliação da jurisdição constitucional não pode ser confundida com autorização irrestrita para que o Judiciário substitua ou até mesmo suplante os demais Poderes em suas escolhas próprias. A criatividade judicial pode ser inevitável diante de normas abertas, princípios constitucionais e conceitos jurídicos indeterminados, mas deve permanecer vinculada à Constituição e aos limites institucionais próprios da função jurisdicional (CAPPELLETTI, 1993, p. 41-42).
Importa denotar que o neoconstitucionalismo neste ponto revela uma de suas principais tensões, pois ao mesmo tempo em que amplia a força normativa da Constituição, também aumenta o espaço de atuação interpretativa do Poder Judiciário. Essa abertura decisória exige maior cuidado com a fundamentação, com a coerência do sistema e com os efeitos práticos das decisões, especialmente quando houver mais de uma solução juridicamente possível (BARROSO, 2005, p. 14).
Conforme se extrai das ideias de Barroso (2009, p. 10-11), a expansão da jurisdição constitucional também impõe uma reflexão sobre legitimidade democrática, pois juízes e tribunais não possuem investidura pelo voto popular, embora exerçam poder político relevante ao controlar atos dos demais Poderes. Por isso, a legitimidade da atuação judicial depende de sua vinculação à Constituição e às leis, não podendo decorrer da vontade pessoal do julgador ou de preferências políticas próprias.
Essa compreensão ganha especial relevância quando se observa que a constitucionalização do Direito não se limita aos ramos tradicionalmente associados à proteção imediata dos direitos fundamentais. Ao contrário, seus efeitos também alcançam áreas marcadas por forte densidade técnica e legalidade estrita, como é o caso do Direito Tributário. A tributação, embora estruturada a partir da lei e da competência fiscal dos entes políticos, não se encontra afastada dos valores constitucionais, pois integra o próprio modelo de Estado projetado pela Constituição e influencia diretamente a realização material dos direitos fundamentais.
No campo tributário, essa tensão assume contornos ainda mais sensíveis, uma vez que a Constituição também disciplina princípios como legalidade, igualdade, capacidade contributiva, vedação ao confisco, segurança jurídica e justiça fiscal. Assim, se por um lado o Direito Tributário não pode permanecer imune à leitura constitucional, por outro, a jurisdição constitucional tributária deve respeitar a reserva de lei e a competência democrática do legislador para instituir, majorar e conformar tributos.
Dessa forma, o neoconstitucionalismo oferece a base teórica para compreender a possibilidade de controle judicial da tributação à luz dos direitos fundamentais, mas também impõe cautela quanto aos excessos decisórios. A força normativa da Constituição autoriza o Judiciário a proteger garantias fundamentais, corrigir distorções e preservar a coerência constitucional do sistema tributário, mas não lhe confere competência para substituir o legislador fiscal nas escolhas que dependem de deliberação democrática.
3. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E OS LIMITES DEMOCRÁTICOS DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
A partir da compreensão de que a Constituição passou a ocupar posição central no ordenamento jurídico, torna-se necessário analisar os efeitos institucionais dessa transformação sobre a atuação do Poder Judiciário. Isso porque a força normativa da Constituição, ao mesmo tempo em que amplia a possibilidade de controle dos atos estatais, também desloca para a jurisdição constitucional conflitos que antes permaneciam concentrados nos espaços políticos tradicionais, criando um novo campo de tensão entre efetividade constitucional, separação dos Poderes e legitimidade democrática.
A expansão da jurisdição constitucional, analisada no item anterior, conduz diretamente ao fenômeno da judicialização da vida política e social. Com efeito, quando a Constituição passa a ocupar posição central no ordenamento jurídico, questões antes resolvidas exclusivamente nos espaços legislativos e administrativos passam a ser submetidas ao Poder Judiciário, especialmente quando envolvem direitos fundamentais, políticas públicas e escolhas institucionais relevantes (BARROSO, 2009, p. 3).
A judicialização, portanto, não decorre necessariamente de uma vontade espontânea do Judiciário de intervir na esfera política, mas do próprio desenho constitucional adotado no Brasil. A Constituição de 1988 ampliou o acesso à Justiça, fortaleceu o controle de constitucionalidade e conferiu densidade normativa a diversos direitos, permitindo que conflitos de grande repercussão social fossem levados à apreciação judicial (BARROSO, 2009, p. 3-4).
É importante, neste ponto, diferenciar judicialização e ativismo judicial, pois embora sejam fenômenos próximos, não possuem o mesmo significado. A judicialização representa a transferência de determinadas questões políticas, sociais ou morais para o âmbito judicial, enquanto o ativismo judicial revela uma postura interpretativa mais expansiva do julgador diante da Constituição e das leis (BARROSO, 2009, p. 17).
Neste sentido, Barroso (2009, p. 17) esclarece que “a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte”, o que demonstra que o fenômeno possui raízes no próprio modelo constitucional brasileiro. O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma atitude mais proativa do intérprete, que amplia o sentido e o alcance das normas constitucionais para além da atuação ordinária do legislador.
A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política (BARROSO, 2009, p. 6)
A partir desta distinção, verifica-se que o ativismo judicial não pode ser analisado de maneira simplista, como se fosse sempre uma distorção institucional ou, de outro lado, uma virtude democrática absoluta. Trata-se de fenômeno complexo, que pode servir à concretização da Constituição em determinados contextos, mas também pode gerar riscos quando substitui escolhas políticas legítimas ou ultrapassa os limites normativos da função jurisdicional (CAMPOS, 2016, p. 60-62).
A experiência norte-americana, frequentemente utilizada como referência para o estudo do tema, demonstra que o ativismo judicial se manifesta de formas variadas e em diferentes contextos políticos. As decisões ativistas podem envolver interpretação criativa da Constituição, aplicação direta de direitos fundamentais pouco determinados, baixa deferência aos demais Poderes e até superação de precedentes, revelando que o fenômeno não se limita a uma única forma de atuação judicial (CAMPOS, 2016, p. 62).
No Brasil, o debate ganha contornos próprios em razão da amplitude da Constituição de 1988 e da centralidade assumida pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte passou a decidir temas de alta relevância política, econômica e moral, o que fortaleceu sua posição institucional, mas também aumentou a necessidade de reflexão sobre legitimidade democrática, separação dos Poderes e limites da atuação judicial (CAMPOS, 2016, p. 59-60).
A legitimidade democrática surge como uma das principais objeções à atuação expansiva do Poder Judiciário, especialmente porque seus membros não são escolhidos diretamente pelo voto popular. Ainda assim, juízes e tribunais exercem poder político relevante ao invalidar atos dos demais Poderes, razão pela qual sua atuação somente se justifica quando vinculada à Constituição, às leis e à proteção de direitos fundamentais (BARROSO, 2009, p. 10-11).
Noutro giro, também não se pode ignorar que a separação dos Poderes, no Estado Constitucional contemporâneo, não deve ser compreendida como isolamento absoluto entre Legislativo, Executivo e Judiciário. A repartição funcional do poder pressupõe predominância de funções, e não exclusividade rígida, de modo que a atuação judicial poderá ser legítima quando destinada a conter abusos, suprir omissões inconstitucionais ou preservar a autoridade normativa da Constituição (CUNHA JÚNIOR, 2010., p. 27).
Essa atuação, contudo, deve ser exercida com cautela, pois o Poder Judiciário não possui a mesma capacidade institucional dos órgãos políticos para formular determinadas escolhas públicas complexas. Em matérias que envolvem planejamento administrativo, impacto orçamentário, critérios técnicos ou alocação de recursos escassos, a intervenção judicial precisa considerar os efeitos sistêmicos da decisão e a eventual maior aptidão dos demais Poderes para decidir (BARROSO, 2009, p. 17).
A politização da justiça também representa risco relevante, sobretudo quando a interpretação constitucional passa a ser utilizada como instrumento de preferência pessoal, ideológica ou conjuntural do julgador. Embora a Constituição possua evidente dimensão política, sua aplicação pelo Judiciário deve permanecer como tarefa jurídica, submetida à racionalidade argumentativa, à fundamentação adequada, aos precedentes e aos limites do ordenamento jurídico (BARROSO, 2009, p. 18).
Por outro lado, a autocontenção judicial não pode significar indiferença diante de omissões estatais que inviabilizam direitos fundamentais. Quando Legislativo e Executivo se mostram incapazes ou omissos na concretização de deveres constitucionais, especialmente em matéria de direitos sociais, a atuação judicial pode se revelar necessária para fazer valer a Constituição e impedir que suas promessas sejam reduzidas a mera retórica normativa (CUNHA JÚNIOR, 2010., p. 25-26).
É justamente nessa linha que Dirley da Cunha Júnior situa o debate sobre o ativismo judicial não como uma simples disputa entre intervenção ou contenção, mas como uma reflexão acerca do papel que se espera do juiz diante de uma Constituição comprometida com a proteção da pessoa humana e com a concretização dos direitos fundamentais.
A discussão envolve uma escolha: para a sociedade, o que é melhor, um ativismo judicial ou uma auto-contenção judicial? Qual o Juiz que queremos? Aquele que, com argumentos racionais e associados à proteção da pessoa humana, aplica diretamente a Constituição, concretizando os direitos fundamentais e extraindo da Lei Fundamental todas as suas potencialidades? Ou aquele que, abstendo-se do exame das questões políticas, não se compromete com o discurso constitucional, sob o fundamento de que Direito e Política não se relacionam e que é preciso aguardar a iniciativa do legislador ordinário, como forma de preservar o jogo democrático? (CUNHA JÚNIOR, 2010., p. 24)
Deste modo, o problema central não está em afirmar genericamente se o ativismo judicial é legítimo ou ilegítimo, mas em identificar os critérios que tornam determinada atuação judicial constitucionalmente adequada. A jurisdição constitucional deve proteger direitos, controlar abusos e enfrentar omissões incompatíveis com a Constituição, mas não pode transformar a interpretação judicial em instrumento de governo permanente ou de substituição ordinária das escolhas democráticas.
4. DIREITO TRIBUTÁRIO, LEGALIDADE FISCAL E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Se no plano geral da jurisdição constitucional já se exige cautela para que a interpretação judicial não substitua indevidamente os espaços próprios de deliberação política, no Direito Tributário essa preocupação se intensifica diante da legalidade fiscal, da reserva de lei e da necessidade de previsibilidade das relações entre Estado e contribuinte. Por outro lado, não se pode ignorar que a tributação também integra o projeto constitucional de realização dos direitos fundamentais, pois sem estrutura arrecadatória suficiente não há política pública, prestação social ou redução concreta das desigualdades. É nesse ponto de tensão, entre a contenção institucional do Judiciário e a função constitucional da tributação, que se insere a análise do presente item.
A passagem da discussão sobre ativismo judicial para o campo do Direito Tributário exige, antes de tudo, a compreensão de que a tributação está diretamente inserida na estrutura material do Estado Constitucional. Isso porque, se os direitos fundamentais dependem de prestações estatais, organização administrativa e políticas públicas, o sistema tributário passa a ocupar posição indispensável na formação das condições financeiras necessárias à sua concretização (LOPES, 2002, p. 129).
Neste sentido, os direitos sociais não podem ser compreendidos apenas como enunciados constitucionais abstratos, desprovidos de consequência prática. Ao contrário, a realização destes direitos exige atuação positiva do Estado, o que desloca o debate para o campo das escolhas públicas, da alocação de recursos e, consequentemente, da tributação como instrumento de sustentação financeira do próprio projeto constitucional (LOPES, 2002, p. 129-138).
É neste ponto que o Direito Tributário se aproxima da teoria dos direitos fundamentais, pois a arrecadação estatal não se justifica apenas pela necessidade de manutenção da máquina pública. A tributação também se vincula à promoção das condições materiais de liberdade social, uma vez que os direitos sociais deixam de se limitar à garantia de não intervenção estatal e passam a exigir medidas concretas de realização da igualdade e da dignidade humana (LOPES, 2002, p. 124).
José Eduardo Faria (2002, p. 94-112) observa que o Judiciário brasileiro passou a ser provocado em um contexto de intensificação dos conflitos sociais e de insuficiência das instituições tradicionais para responder às novas demandas coletivas. Essa constatação é relevante para o Direito Tributário porque demonstra que a efetivação dos direitos sociais não depende apenas do reconhecimento formal de direitos, mas também da existência de estruturas institucionais e financeiras capazes de sustentá-los.
Por este caminho, a tributação deve ser analisada como parte integrante da tensão entre direitos, políticas públicas e justiça distributiva. Se o Estado Constitucional assume compromissos com a redução das desigualdades e com a promoção do bem-estar social, o sistema tributário não pode ser visto apenas como técnica arrecadatória neutra, mas como um dos instrumentos pelos quais o Estado organiza os meios necessários à realização de suas finalidades constitucionais (FARIA, 2002, p. 99).
A Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que estabeleceu um amplo catálogo de direitos fundamentais, também estruturou um sistema tributário marcado por competências, limitações e princípios próprios. Dessa forma, a legalidade, a isonomia, a capacidade contributiva, a vedação ao confisco e a segurança jurídica funcionam como garantias constitucionais do contribuinte e como parâmetros de racionalidade para o exercício do poder de tributar.
A legalidade tributária, nesse contexto, ocupa posição central, pois impede que o Estado imponha obrigações fiscais sem prévia autorização legislativa. Trata-se de exigência que não possui apenas dimensão formal, mas também fundamento democrático, uma vez que a instituição e majoração de tributos dependem de deliberação parlamentar e de representação política da sociedade.
Todavia, a legalidade tributária não pode ser interpretada de maneira isolada, como se o Direito Tributário estivesse apartado dos demais compromissos constitucionais. A força normativa dos direitos fundamentais impõe que todos os Poderes estejam vinculados à sua realização, especialmente quando a omissão estatal comprometer a efetividade da Constituição e impedir a concretização de direitos que reclamam atuação positiva do Estado (CUNHA JÚNIOR, 2021, p. 1-2).
Com efeito, Dirley da Cunha Júnior sustenta que as Constituições Sociais atribuíram ao Estado múltiplas tarefas voltadas à promoção do bem-estar social, exigindo novas categorias jurídico-constitucionais para evitar o bloqueio do texto constitucional. Essa premissa permite compreender que a tributação, ao financiar a atuação estatal, participa diretamente da concretização das finalidades constitucionais, embora permaneça submetida aos limites formais e materiais do sistema fiscal (CUNHA JÚNIOR, 2021, p. 1).
Essa relação entre tributação e direitos fundamentais também se manifesta na função extrafiscal dos tributos. A extrafiscalidade demonstra que o tributo não atua apenas como mecanismo de arrecadação, mas também como instrumento de indução de comportamentos, intervenção no domínio econômico e promoção de finalidades públicas constitucionalmente relevantes (CARVALHO, 2017, p. 290).
No mesmo sentido, os incentivos fiscais, as isenções, a seletividade e a progressividade revelam que o sistema tributário pode ser utilizado para promover desenvolvimento regional, proteção ambiental, redistribuição de riquezas e redução de desigualdades. Hugo de Brito Machado (2001, p. 305) observa que a própria Constituição admite tratamento fiscal diferenciado quando destinado à promoção do equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país.
A utilização da tributação como política pública, entretanto, não afasta a necessidade de planejamento, controle e observância da legalidade. Isso porque a concessão de benefícios fiscais, a instituição de regimes diferenciados e a modulação da carga tributária produzem impactos orçamentários relevantes, de modo que não podem ser adotados sem fundamento constitucional, previsão legal e adequada justificação pública.
Neste cenário, a tensão entre legalidade fiscal e concretização dos direitos fundamentais não deve ser resolvida pela negação de um dos polos. A legalidade não pode servir como obstáculo absoluto à leitura constitucional do Direito Tributário, mas a invocação dos direitos fundamentais também não pode autorizar a criação judicial de obrigações tributárias ou a substituição das escolhas fiscais reservadas ao legislador.
É justamente por isso que o debate sobre o ativismo judicial em matéria tributária exige cautela própria. O Judiciário pode controlar arbitrariedades, corrigir violações à isonomia, proteger garantias fundamentais do contribuinte e impedir que o sistema fiscal se afaste da Constituição, mas deve fazê-lo sem romper a reserva legal que estrutura democraticamente o poder de tributar.
A relação entre Direito Tributário, legalidade fiscal e concretização dos direitos fundamentais revela uma tensão permanente entre efetividade constitucional e contenção institucional. A tributação é indispensável para a realização material dos direitos fundamentais, mas sua criação, majoração e conformação dependem de lei, razão pela qual a jurisdição constitucional tributária deve atuar como instância de controle da Constituição, e não como espaço de substituição ordinária do legislador fiscal.
A partir dessas premissas, verifica-se que o Direito Tributário ocupa posição peculiar no debate sobre ativismo judicial, pois se encontra simultaneamente vinculado à efetividade constitucional e à rigidez da legalidade fiscal. Se, de um lado, a tributação deve ser interpretada em conformidade com os direitos fundamentais e com os objetivos constitucionais de justiça social, de outro, a atuação judicial não pode desconsiderar que a criação, majoração e conformação dos tributos pertencem ao espaço próprio de deliberação legislativa.
É justamente essa tensão que conduz ao problema central do próximo item: identificar quando a atuação judicial em matéria tributária representa legítima concretização constitucional e quando passa a configurar substituição indevida do legislador fiscal.
5. ATIVISMO JUDICIAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL OU SUBSTITUIÇÃO INDEVIDA DO LEGISLADOR FISCAL?
A análise desenvolvida até aqui permite compreender que o ativismo judicial em matéria tributária não pode ser examinado de forma isolada, como se dissesse respeito apenas à atuação dos tribunais em conflitos fiscais. Em verdade, trata-se de fenômeno situado no ponto de encontro entre a força normativa da Constituição, a efetividade dos direitos fundamentais, a legalidade tributária e os limites democráticos da jurisdição constitucional.
Como visto, o neoconstitucionalismo conferiu nova centralidade à Constituição e ampliou a função interpretativa do Poder Judiciário. Contudo, essa ampliação não elimina a necessidade de contenção institucional, sobretudo quando a atuação judicial incide sobre matérias que dependem de deliberação legislativa, escolhas fiscais e organização orçamentária do Estado (BARROSO, 2009, p. 10).
No campo tributário, essa tensão se torna ainda mais evidente, pois a tributação se encontra vinculada à reserva de lei e à legitimidade democrática do processo legislativo. Ao mesmo tempo, o sistema tributário não pode ser compreendido como espaço neutro ou imune à Constituição, uma vez que seus princípios estruturantes também devem realizar igualdade, capacidade contributiva, justiça fiscal e proteção dos direitos fundamentais.
A primeira premissa, portanto, é reconhecer que o ativismo judicial não é necessariamente ilegítimo em si mesmo. Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016, p. 60) define o fenômeno como o “exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes”, o que permite afastar leituras simplificadoras que identificam toda atuação judicial intensa como violação automática da separação dos Poderes.
A segunda premissa é compreender que a legitimidade da atuação judicial depende do desenho institucional em que está inserida. O ativismo judicial deve ser avaliado conforme a Constituição, as leis, os direitos envolvidos, o grau de omissão dos demais Poderes e os efeitos concretos da decisão, não sendo adequado tratá-lo como categoria abstrata, uniforme ou desligada do contexto jurídico-político em que se manifesta (CAMPOS, 2016, p. 60-62).
No Direito Tributário, a atuação judicial será constitucionalmente adequada quando exercer função de controle, contenção e preservação das garantias fundamentais. Nessa hipótese, o Judiciário não cria política fiscal própria, mas impede que o poder de tributar seja exercido de modo incompatível com a Constituição, especialmente quando houver violação à legalidade, à isonomia, à capacidade contributiva, à vedação ao confisco ou à segurança jurídica.
Assim, a jurisdição constitucional tributária possui papel relevante na proteção do contribuinte contra arbitrariedades estatais. A legalidade fiscal, neste ponto, não é obstáculo à atuação judicial, mas fundamento de sua intervenção, pois cabe ao Judiciário impedir que a Administração ou o próprio legislador ultrapassem os limites constitucionais do poder de tributar.
De outro lado, a atuação judicial passa a ser problemática quando deixa de controlar a tributação e passa a conformá-la positivamente sem base legal suficiente. A criação de obrigações tributárias, a ampliação de hipóteses de incidência, a restrição de benefícios fiscais ou a redefinição de escolhas arrecadatórias por construção judicial excessiva podem representar substituição indevida do legislador fiscal.
Essa distinção é decisiva porque a Constituição atribui ao legislador a competência para definir os elementos centrais da obrigação tributária. Por essa razão, ainda que a interpretação constitucional seja indispensável ao Direito Tributário, ela não pode converter princípios abertos em autorização para criação judicial de tributos ou para reorganização do sistema fiscal sem mediação democrática.
A concretização constitucional, portanto, não se confunde com atuação judicial ilimitada. Em matéria tributária, concretizar a Constituição significa interpretar e controlar o sistema fiscal a partir de seus princípios, mas sem romper a legalidade que sustenta democraticamente a imposição de encargos ao contribuinte.
A função política do magistrado resulta desse paradoxo: o juiz deve, necessariamente, decidir e fundamentar sua decisão em conformidade com o direito vigente; mas deve, igualmente, interpretar, construir, formular novas regras, acomodar a legislação em face das influências do sistema político. Nesse sentido, sem romper com a clausura operativa do sistema (imparcialidade, legalismo e papel constitucional preciso) a magistratura e o sistema jurídico são cognitivamente abertos ao sistema político. Politização da magistratura, nesses precisos termos, é algo inevitável. (CAMPILONGO, 2002, p. 61)
Essa cautela não significa defesa de uma postura judicial indiferente diante das omissões estatais. Como demonstram Gabriela Costa e Silva e Dirley da Cunha Júnior (2018, p. 396), interpretar de forma restritiva os instrumentos de controle das omissões pode “transformar este importante instrumento da jurisdição constitucional em instituto inócuo”, o que revela a necessidade de uma jurisdição constitucional capaz de enfrentar omissões que comprometam a efetividade da Constituição.
Todavia, no campo tributário, a omissão estatal deve ser enfrentada com critérios ainda mais rigorosos. A ausência de uma política fiscal desejável, a insuficiência de determinado benefício tributário ou a inadequação de uma escolha legislativa não autorizam, por si só, que o Judiciário substitua o Parlamento na definição da carga tributária ou na organização das prioridades arrecadatórias do Estado.
Em verdade, admitir que as decisões em ações de controle de constitucionalidade por omissão sejam de natureza meramente informativa significaria transformar este importante instrumento da jurisdição constitucional em instituto inócuo. (SILVA; CUNHA JÚNIOR, 2018, p. 396)
Neste ponto, a discussão sobre direitos sociais e políticas públicas também contribui para delimitar o problema. José Reinaldo de Lima Lopes (2002, p. 129) observa que os direitos sociais dependem, em regra, da atuação do Executivo e do Legislativo por possuírem caráter de generalidade e publicidade, o que demonstra que sua efetivação envolve escolhas institucionais, distribuição de recursos e formulação de políticas públicas.
A tributação, nesse cenário, aparece como condição material de realização dos direitos fundamentais, mas também como espaço de conflito distributivo. Se a arrecadação viabiliza políticas públicas, a forma de distribuir o ônus fiscal entre pessoas, setores econômicos e regiões exige deliberação democrática, planejamento institucional e respeito à Constituição.
Por isso, o ativismo judicial tributário somente se justifica quando a intervenção judicial estiver vinculada à proteção da Constituição e não à formulação de uma preferência fiscal própria. O Judiciário pode afastar uma tributação inconstitucional, corrigir tratamento discriminatório, reconhecer a violação de garantias fundamentais e impedir abusos do poder de tributar, mas não deve ocupar o lugar do legislador na definição ordinária da política fiscal.
A própria ideia de autocontenção judicial, neste contexto, não significa passividade, mas responsabilidade institucional. Barroso (2009, p. 10) adverte que “decisões ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados”, de modo que a atuação expansiva do Judiciário não pode se converter em mecanismo permanente de substituição da atividade política.
Essa advertência ganha especial importância no Direito Tributário, pois decisões judiciais fiscais podem produzir efeitos sistêmicos relevantes sobre orçamento, equilíbrio federativo, políticas públicas e segurança jurídica. Assim, quanto maior for o impacto financeiro e institucional da decisão, maior deve ser o ônus argumentativo do julgador para demonstrar que sua intervenção decorre da Constituição e não de escolha fiscal própria.
Com efeito, a atuação judicial legítima em matéria tributária deve observar alguns critérios mínimos de racionalidade constitucional. Entre eles, destacam-se a existência de parâmetro constitucional claro, a demonstração de violação efetiva a direito fundamental ou garantia tributária, a preservação da legalidade fiscal, a consideração dos impactos sistêmicos da decisão e o respeito ao espaço de conformação do legislador.
A partir destes critérios, pode-se afirmar que o ativismo judicial tributário será legítimo quando funcionar como instrumento de controle constitucional do poder de tributar. Será ilegítimo, por outro lado, quando atuar como meio de inovação normativa sem lei, substituição da política fiscal democraticamente estabelecida ou ampliação judicial de encargos tributários não previstos pelo legislador.
A contribuição de Mauro Cappelletti (1993, p. 41-42) é especialmente importante para esse fechamento, pois permite compreender que a criatividade judicial não é, por si só, incompatível com o Estado Democrático de Direito, desde que permaneça vinculada à função constitucional do juiz. Ao tratar da atuação judicial nas novas áreas abertas à jurisdição, o autor contribui para essa compreensão ao demonstrar que a ampliação da atuação judicial está diretamente relacionada ao grau de abertura e indeterminação das normas jurídicas. Em outras palavras, quanto menos precisa for a norma e quanto maior for a margem interpretativa deixada pelo ordenamento, maior será o espaço de atuação criativa do julgador, o que acaba intensificando o papel dinâmico dos juízes na construção das respostas jurídicas exigidas pela realidade constitucional contemporânea.
A exposição acima confirma a ideia na qual a atuação judicial criativa pode ser necessária para concretizar a Constituição, mas também reforça que, em matéria tributária, esse espaço de criatividade precisa ser contido pela legalidade fiscal, pela reserva de lei e pela legitimidade democrática da tributação. Assim, tal diferenciação permite superar a falsa oposição entre efetividade constitucional e legalidade tributária. A Constituição exige que o sistema fiscal seja compatível com os direitos fundamentais, mas também exige que a tributação observe o devido processo legislativo, a segurança jurídica e a previsibilidade das relações entre Estado e contribuinte.
Dessa forma, a resposta ao problema central deste artigo deve ser construída em termos de equilíbrio institucional. O ativismo judicial em matéria tributária pode representar concretização constitucional quando atua para proteger direitos fundamentais, preservar garantias do contribuinte e assegurar a supremacia da Constituição; contudo, converte-se em substituição indevida do legislador fiscal quando cria, amplia ou redefine obrigações tributárias sem fundamento legal suficiente.
Por fim, o ponto de chegada deste item é a constatação de que a jurisdição constitucional tributária deve ser forte o suficiente para controlar abusos e omissões inconstitucionais, mas contida o bastante para não se transformar em instância ordinária de formulação fiscal. A Constituição autoriza o Judiciário a proteger o sistema tributário contra violações constitucionais, mas não lhe confere competência para governar a tributação em substituição ao legislador democraticamente legitimado.
6. CONCLUSÃO
O presente trabalho partiu da necessidade de compreender os limites e possibilidades do ativismo judicial em matéria tributária, especialmente quando colocado diante da concretização dos direitos fundamentais e da força normativa da Constituição. O problema que orientou a pesquisa consistiu em verificar se a atuação expansiva do Poder Judiciário no campo tributário poderia ser legitimamente compreendida como instrumento de realização constitucional ou se, em determinadas hipóteses, passaria a representar substituição indevida do legislador fiscal.
Para enfrentar esta questão, inicialmente foi necessário compreender o novo papel assumido pela Constituição no Estado Democrático de Direito. O neoconstitucionalismo e a afirmação da força normativa da Constituição demonstraram que o texto constitucional não pode mais ser visto como mera declaração política ou promessa dependente exclusivamente da vontade futura do legislador. Ao contrário, a Constituição passou a ocupar posição central no sistema jurídico, irradiando seus valores, princípios e comandos sobre todos os ramos do Direito, inclusive sobre o Direito Tributário.
Deste modo, verificou-se que a expansão da jurisdição constitucional não surge como fenômeno isolado, mas como consequência direta da centralidade assumida pela Constituição e pelos direitos fundamentais. Se a Constituição se torna norma jurídica vinculante, é natural que o Poder Judiciário passe a ser chamado a resolver conflitos que envolvam sua interpretação, sua efetividade e seus limites. Contudo, essa ampliação da função judicial também exige cautela, pois a força normativa da Constituição não autoriza a substituição ordinária da política democrática pela vontade dos tribunais.
Na sequência, foi possível diferenciar judicialização e ativismo judicial. A judicialização decorre, em grande medida, do próprio modelo constitucional brasileiro, que ampliou o acesso à Justiça, fortaleceu o controle de constitucionalidade e constitucionalizou inúmeras matérias de relevância social, política e econômica. O ativismo judicial, por sua vez, revela uma postura interpretativa mais expansiva, pela qual o Judiciário assume papel mais intenso na concretização da Constituição, podendo avançar sobre espaços de decisão tradicionalmente ocupados pelos Poderes Legislativo e Executivo.
Essa diferenciação se mostrou essencial para evitar conclusões simplistas. O ativismo judicial não pode ser tratado, de forma automática, como vício institucional, tampouco como virtude democrática permanente. Sua legitimidade depende do contexto, do fundamento constitucional invocado, da intensidade da omissão ou violação enfrentada, dos efeitos concretos da decisão e dos limites institucionais próprios da função jurisdicional. Assim, o problema não está na existência de atuação judicial intensa, mas na ausência de critérios que permitam separar a concretização constitucional legítima da invasão indevida dos espaços democráticos de deliberação.
Ao deslocar esse debate para o Direito Tributário, a tensão se tornou ainda mais sensível. A tributação possui papel indispensável na realização material dos direitos fundamentais, pois sem arrecadação suficiente não há política pública, prestação social, redução de desigualdades ou estrutura administrativa capaz de cumprir as promessas constitucionais. O tributo, portanto, não se limita à função arrecadatória, podendo também atuar como instrumento de política pública, intervenção econômica, justiça distributiva e promoção de finalidades constitucionalmente relevantes.
Todavia, essa dimensão constitucional da tributação não elimina a centralidade da legalidade fiscal. Ao contrário, justamente porque o tributo interfere diretamente na esfera patrimonial do contribuinte e na organização econômica da sociedade, sua instituição, majoração e conformação dependem de lei, representação política, previsibilidade normativa e segurança jurídica. A legalidade tributária não é formalismo vazio, mas garantia fundamental do contribuinte e expressão democrática do poder de tributar.
Dessa forma, a pesquisa permitiu confirmar a hipótese inicialmente proposta: o ativismo judicial em matéria tributária possui natureza ambivalente. Pode representar concretização constitucional quando atua para controlar abusos, proteger garantias fundamentais, corrigir tratamentos discriminatórios, impedir violações à capacidade contributiva, afastar efeitos confiscatórios, preservar a segurança jurídica e assegurar que o sistema tributário permaneça compatível com a Constituição. Nesses casos, a atuação judicial não substitui o legislador, mas preserva a autoridade normativa da Constituição diante do exercício inadequado do poder fiscal.
Por outro lado, o ativismo judicial tributário se torna ilegítimo quando deixa de exercer controle constitucional e passa a criar, ampliar ou redefinir obrigações tributárias sem fundamento legal suficiente. Sempre que a decisão judicial inova no sistema fiscal, amplia hipóteses de incidência, restringe benefícios sem base normativa adequada, substitui escolhas arrecadatórias do legislador ou reorganiza prioridades fiscais e orçamentárias por preferência própria, deixa de haver concretização constitucional e passa a existir substituição indevida do legislador fiscal.
O ponto de equilíbrio, portanto, está em reconhecer que o Direito Tributário deve ser interpretado à luz da Constituição, mas não pode ser reconstruído livremente pelo Poder Judiciário em nome de princípios abertos. A Constituição exige efetividade, mas também exige legalidade. Exige justiça fiscal, mas também exige segurança jurídica. Exige proteção dos direitos fundamentais, mas também preserva a deliberação democrática como espaço próprio para a definição dos encargos tributários impostos à sociedade.
A solução racional alcançada por este artigo consiste na defesa de uma jurisdição constitucional tributária forte, mas institucionalmente contida. Forte o suficiente para impedir arbitrariedades fiscais, proteger o contribuinte, controlar omissões inconstitucionais e preservar a coerência do sistema tributário com os direitos fundamentais. Contida o suficiente para reconhecer que a criação, majoração e conformação de tributos pertencem ao legislador democraticamente legitimado, não podendo ser substituídas pela vontade interpretativa dos tribunais.
Assim sendo, o ativismo judicial em matéria tributária somente poderá ser considerado legítimo quando estiver vinculado a parâmetros constitucionais claros, à proteção de garantias fundamentais e ao controle de violações efetivas da Constituição. Não basta invocar genericamente justiça fiscal, dignidade da pessoa humana ou concretização dos direitos fundamentais para autorizar qualquer forma de intervenção judicial no sistema tributário. É necessário demonstrar, de modo racional e fundamentado, que a atuação judicial decorre da Constituição e que não há invasão indevida do espaço reservado à lei.
Entende-se, portanto, que o ativismo judicial tributário deve ser compreendido como instrumento excepcional de preservação constitucional, e não como técnica ordinária de formulação fiscal. A Constituição autoriza o Judiciário a controlar a tributação, mas não a governar tributariamente. Autoriza a correção de distorções constitucionais, mas não a criação judicial de política fiscal. Autoriza a proteção dos direitos fundamentais, mas não a dissolução da legalidade tributária.
É justamente neste ponto que se encontra o ponto fulcral deste estudo, o ativismo judicial em matéria tributária será concretização constitucional quando atuar como mecanismo de controle, proteção e coerência do sistema fiscal diante da Constituição; será substituição indevida do legislador fiscal quando converter a jurisdição constitucional em espaço de inovação normativa, criação tributária ou redefinição de escolhas políticas próprias do processo legislativo. Entre esses dois polos, a legitimidade da atuação judicial dependerá sempre da fidelidade à Constituição, do respeito à legalidade e da consciência dos limites democráticos da jurisdição.
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1 Advogado sócio do escritório WSampaio Advogados Associados. Especialista em Processo Civil pela Faculdade Baiana de Direito. Mestre em Direito e Doutorando em políticas Públicas pela Universidade Católica de Salvador - UCSAL. Autor de diversos artigos científicos. Professor de Direito Comercial e Tributário na Universidade Jorge Amado.