REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/792552577
RESUMO
Esta pesquisa teve como objetivo analisar o fenômeno a Judicialização da Saúde diante dos fenômenos Mínimo Existencial e Reserva do Possível dentro do Direito. Desse objetivo maior surgiu a seguinte problematização: quais efeitos práticos e jurídicos surgem da judicialização da saúde diante da limitação do Estado na sua responsabilidade de prover o mínimo necessário para a dignidade da pessoa humana? A metodologia de pesquisa utilizada foi a bibliográfica, com procedimento exploratório e explicativo, por meio de uma pesquisa qualitativa, a partir de análise de obras como livros, teses e dissertações de autores conhecedores da temática; igualmente, foram analisadas legislações vigentes e documentos de decisões judiciais dos tribunais. Percebeu-se, ao final da pesquisa, que o sistema de saúde pública do Brasil enfrenta desafios complexos na garantia constitucional do direito à saúde como um mínimo necessário para uma vida digna. Dos entraves e problemas surge a judicialização como mecanismo de socorro utilizada por muitos indivíduos para conseguir acesso a medicamentos e tratamentos negados pelo Estado.
Palavras-chave: Direito à saúde; Mínimo existencial; Judicialização; Reserva do Possível.
ABSTRACT
This research aimed to analyze the phenomenon of Judicialization of Health in light of the Existential Minimum and Reserve of the Possible phenomena within the Law. From this greater objective the following question arose: What practical and legal effects arise from the judicialization of health given the limitation of the State in its responsibility to provide the minimum necessary for the dignity of the human person? The research methodology used was bibliographic, with an exploratory and explanatory procedure, through qualitative research, based on the analysis of works such as books, theses and dissertations by authors knowledgeable on the subject; Likewise, current legislation and court decision documents were analyzed. At the end of the research, it was realized that Brazil's public health system faces complex challenges in the constitutional guarantee of the right to health as a minimum necessary for a dignified life. Among the obstacles and problems comes judicialization as a relief mechanism used by many individuals to gain access to medicines and treatments denied by the State.
Keywords: Right to health; Existential minimum; Judicialization; Reservation of the Possible.
1. INTRODUÇÃO
O direito à saúde é um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, garantindo a todos os cidadãos o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Dentro desse contexto, surgem os institutos do Mínimo Existencial e Reserva do Possível, que limitam a atuação do Estado na garantia desse direito, levando em consideração a disponibilidade de recursos e a capacidade financeira do poder público. Assim, o Estado deve assegurar o mínimo necessário para a efetivação do direito à saúde, respeitando os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social.
Esta pesquisa buscou analisar o fenômeno a Judicialização da Saúde diante dos fenômenos Mínimo Existencial e Reserva do Possível dentro do Direito. Desse objetivo maior surgiu a seguinte problematização: Quais efeitos práticos e jurídicos surgem da judicialização da saúde diante da limitação do Estado na sua responsabilidade de prover o mínimo necessário para a dignidade da pessoa humana?
Neste sentido, para a criação de uma compreensão acerca da judicialização da saúde e o conflito presente entre mínimo existencial e reserva do possível foi realizada uma pesquisa bibliográfica, com a finalidade de conhecer a fundo o objeto de estudo, obtendo-se uma percepção ampla sobre o tema.
A pesquisa tem uma abordagem qualitativa, que tem como objetivo a compreensão e analise do fenômeno observado. Para Minayo (2013, p. 22), o objeto da pesquisa social é “essencialmente qualitativo” e nesta compreensão, as metodologias aplicadas são “aquelas capazes de incorporar a questão do significado e da intencionalidade como inerentes aos atos, às relações, e às estruturas sociais, sendo essas últimas tomadas tanto no seu advento quanto na sua transformação, como construções humanas significativas”.
Essa análise teve procedimentos de leituras crítico-reflexivas, assinalando todos os pontos interessantes para o tema abordado, tomando o cuidado de compreender e interpretar, de modo que se tenha uma posição própria a respeito das ideias enunciadas. “Coletado o material, é preciso analisá-lo, selecioná-lo, e dividi-lo em tópicos que constituirão as partes do trabalho. Feito isso e após muita reflexão, pode-se organizar o plano definitivo do trabalho” (Prestes, 2003, p. 33).
A presente pesquisa foi desenvolvida através de pesquisa bibliográfica. Para Lakatos e Marconi (2009), a pesquisa bibliográfica refere-se àquela na qual se realiza a partir de material disponível, decorrente de pesquisas anteriores em documentos impressos, como livros, periódicos, artigos e outros.
Por fim, observa-se que o meio de pesquisa bibliográfica é absolutamente utilizável na presente pesquisa, vez que é apto a destrinchar os aspectos relevantes sobre a judicialização da saúde, o histórico do direito a saúde, as legislações pertinentes ao direito à saúde, os conceitos de mínimo existencial e reserva do possível, e o conflito entres esses conceitos.
Abordar a temática do direito à saúde e dos institutos de reserva do possível e mínimo existencial é fundamental nos contextos acadêmico, social e científico. No âmbito acadêmico, o tema permite a reflexão e o aprofundamento sobre os desafios enfrentados na efetivação desse direito fundamental, contribuindo para a formação de profissionais mais conscientes e engajados na promoção da saúde pública. Socialmente, a discussão é relevante para conscientizar a população sobre seus direitos e para cobrar do Estado políticas públicas eficazes na área da saúde. Já no contexto científico, a abordagem do tema possibilita a produção de estudos e pesquisas que visam identificar soluções e propostas inovadoras para garantir o acesso universal e igualitário à saúde.
2. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
Os direitos essenciais estabelecidos na Constituição Federal de 1988 possuem a finalidade positiva de assegurar a proteção dos indivíduos, garantindo a dignidade humana, a harmonia e a paz social. Segundo Mendes e Branco (2021), a Constituição de 1988 foi a primeira a incluir o direito fundamental à saúde.
A saúde, que é um direito do cidadão brasileiro e uma obrigação de prestação por parte do Estado, possui capítulo próprio na CF/88 - da ordem Social, encontrando-se no Artigo 196 determinando que "A saúde é um direito de todos e um dever do Estado, garantido por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros problemas de saúde, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." (BRASIL, 1988).
A característica universal, referido nesse Artigo 196 da CF/88, como sendo um direito de todos não transforma o dispositivo em questão, quando aplicado, em uma norma ampla, inconsequente e genérica; pelo contrário, estabelece uma obrigação positiva de prestação por parte do órgão estatal.
Outra característica importante desse dispositivo é atribuir a responsabilidade da prestação de tal direito como um dever do Estado. Como direitos fundamentais dos quais fazem parte, cabe ao Estado reduzir as disparidades sociais e assegurar as condições materiais de existências das camadas sociais mais vulneráveis que dependem da atuação do Estado como promotor de uma democracia constitucional e liberte os indivíduos das necessidades, portanto, garantidor dos direitos fundamentais.
Evidente que para alcançar o sentido de saúde é necessário o acesso a inúmeros direitos como: educação, saneamento básico, assistência social, o bem estar social, a dignidade da pessoa humana, entres outros. Portanto, reconhecimento da saúde como um direito social representa ao Estado deveres e responsabilidades, com vista a proporcionar medidas que possibilitem a sua efetivação.
A tentativa de garantia de acesso universal e igualitário à saúde, no entanto, não é situação recente. Na Grécia antiga, Aristóteles afirmava que o homem como um ser gregário e político por natureza, já buscava meios de encontrar outras políticas sociais e econômicas que suprissem suas necessidades e ausência de um Estado capaz de o fazê-lo.
Atualmente, as políticas públicas surgem como forte instrumento na materialização do direito à saúde nas mais diversas áreas hospitalares e farmacêuticas e representam o compromisso do Estado no dever que lhe foi concebido pelo Artigo 196 da CF/88. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) busca contribuir para um papel crucial na manutenção da indústria farmacêutica, assumindo o controle e fiscalização de importação de medicamentos estrangeiros não registrados pelo órgão. De acordo com o órgão, essas influências políticas não apenas impulsionam a economia nacional e protegem a população de medicamentos de eficácia questionável, mas também têm o objetivo de prevenir potenciais surtos de doenças e epidemias.
Nesse contexto, o Artigo 7, inciso IV, da Lei n. 8.080/1990, reforça a ideia de um sistema de saúde universal e igualitário ao enfatizar a "igualdade de assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie" (BRASIL, 1990). O referido dispositivo demonstra a preocupação com uma assistência médica adequada e sem discriminação, na medida em que busca promover a garantia de acesso igualitário aos serviços de saúde, independentemente de qualquer condição social ou econômica.
No entanto, apesar de haver dispositivos constitucionais e infraconstitucionais garantindo o acesso a um dos direitos fundamentais e necessários à subsistência humana, que o é o direito à saúde, faltam mecanismos executórios das políticas públicas pelos entes federativos. Mendes e Branco (2021), corroboram com a ideia de que a arrecadação de recursos financeiros pelo Estado desempenha um papel fundamental na garantia do acesso a tratamentos adequados e medicamentos, muitas vezes de alto custo e o Estado não está preparado para isso. Uma arrecadação tributária eficiente é essencial para assegurar que os serviços públicos estejam disponíveis para a população, sendo considerada um dos pilares essenciais para viabilizar a prestação desses serviços de saúde de forma acessível e eficaz.
3. JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE
A ausência de mecanismos executórios do direito à saúde, por parte do Estado, proporciona que aqueles que necessitam busquem socorro a outras instituições públicas como é o caso do Poder Judiciário. Quando o Poder Judiciário decide em demandas que seriam de responsabilidade de outros órgãos, tem-se o fenômeno Judicialização.
Para Barroso (2009, s/p.) “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo ministérios e a administração pública em geral”. Não se trata de uma vontade política do Poder Judiciário, tampouco um comportamento levado por instintos emocionais do julgador, mas sim de circunstâncias decorrentes do modelo constitucional que se adotou.
Para muitos autores, a judicialização é entendida como uma provocação do poder jurídico, que já possui suas funções determinadas pela CF/88, no entanto, na medida em que decide sobre questões que extrapolam essas funções, passam a exercer uma função atípica, como é o caso de decisões de garantem às pessoas a efetiva cobertura e auxílio médico-farmacêutico.
No dia a dia, a crescente procura para a materialização do direito à saúde justifica o fenômeno judicialização. Em processos judiciais utilizados como mecanismos de busca de um socorro para um direito não prestado pelo Estado, mal ou parcialmente prestado ou lento, estão como partes requeridas os planos de saúde (saúde complementar) e o SUS (saúde pública).
Para Medina (2021), ao citar Zigmunt Bauman em sua obra está-se vivendo um período de transição social, em que as antigas formas de buscar a solução já não são mais eficazes e as novas abordagens ainda não foram desenvolvidas. A judicialização surge como proposta de uma resposta a esse cenário de mudanças e incertezas, onde os indivíduos recorrem ao sistema judicial para assegurar o cumprimento de seus direitos, muitas vezes ineficazes ou lentos de outras instituições governamentais.
Para Mendes e Branco (2021), ao Poder Judiciário cabe a responsabilidade de fiscalizar os órgãos responsáveis pelo cumprimento do dever constitucional do Artigo 196, não sendo o responsável pela implementação direta de políticas públicas relacionadas ao direito e ao acesso à saúde pública.
Para a gestora governamental e especialista em políticas públicas Fabiola Sulpino Vieira (2020)
[...] a judicialização da saúde é definida como uma situação de acionamento do Poder Judiciário por parte de indivíduos ou grupos de indivíduos, na condição de cidadãos ou de consumidores, com a finalidade de que este poder arbitre conflitos destes com o Poder Executivo, com empresas privadas e até mesmo com pessoas físicas, em matéria de saúde.
Como se percebe, diante dos entraves surgidos no acesso ao direito à saúde e na busca por socorro ao Judiciário, os indeferimentos parcial ou total de requerimentos feitos às instituições responsáveis, tanto dos planos de saúdes quanto do SUS promovem o surgimento de conflitos entre o Poder Judiciário com às demais instituições, Legislativo e Executivo.
Alguns dos fatores que podem influenciar essas decisões judiciais incluem questões relacionadas à gestão pública, disponibilidade de medicamentos na lista do Ministério da Saúde, oferta de fármacos similares pelo SUS, solicitação de medicamentos em fase experimental e não registrados na ANVISA, entre outros.
Para Robert Alexy (in Mendes e Branco, 2021), o Judiciário precisa analisar cuidadosamente essas solicitações, levando em consideração a legislação pertinente ao tema, a fim de garantir que os medicamentos solicitados sejam seguros e eficazes, evitando prejuízos à coletividade e aos cofres públicos. Por exemplo, em casos de medicamentos não registrados na ANVISA, o Judiciário deve avaliar criteriosamente a solicitação para não comprometer a segurança e a eficácia do tratamento.
Antes mesmo do cuidado e atenção que o Judiciário deve ter ao tratar casos que envolvam questões voltadas ao direito à saúde, surge a complexidade quanto à disponibilização de medicamentes pelo SUS ou na ausência de tratamento disponível para a patologia que o demandante enfrenta e busca suprir.
Nesse contexto de complexidade, cabe ao Judiciário conciliar o desafio de analisar a referida demanda que lhe está sendo apresentada e, como já dito, extrapola sua função típica de instituição judicante, o que faz surgir a judicialização, às limitações orçamentárias e organizacionais do sistema de saúde pública. Tudo isso para que seja garantido o melhor acesso e tratamento adequado sem comprometer a funcionalidade do sistema de saúde como um todo.
Segundo o Tribunal de Contas da União (2017), em média, R$ 2,7 bilhões de reais foram gastos apenas com medicamentos, sendo deste, o equivalente a 54% destinados a suprir apenas três fármacos de alto custo.
Essa informação destaca a relevância dos gastos com medicamentos de alto custo no contexto da saúde pública no Brasil. Segundo a auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da União em 2017, em média, R$ 2,7 bilhões foram gastos, o que representa a concentração significativa de recursos financeiros em apenas um pequeno número de medicamentos.
Para o TCU, decisões como essas são capazes de impactar diretamente o orçamento do sistema de saúde pública do país, acarretamento um desiquilíbrio na disponibilização de outros tratamentos e serviços que devem ser destinados à população. Isso deixa claro a responsabilidade das autoridades responsáveis nas decisões dessas causas.
Alexis (2021), corrobora com a ideia de necessidade das políticas públicas na racionalização do uso de medicamentos, na negociação de preços mais acessíveis e alternativas para que não se comprometa a prestação de serviço de atendimentos a todos os pacientes que necessitam do sistema de saúde pública.
Por meio da Recomendação N. 100 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Ministro Luiz Fux (2021), destacou a importância de os magistrados priorizarem métodos de mediação, conciliação e negociação ao resolver litígios judiciais envolvendo demandas da saúde. Lembrou o referido ministro a importância de o Poder Judiciário qualificar mediadores para facilitar o diálogo entre os demandantes e os gestores da saúde pública. Dessa orientação surgiu a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos de Saúde (Cejusc) para tratativa de questões judiciais relacionadas à área da saúde, seja na fase de litígio ou pré-processual. Lembrou o Ministro: “É um tema muito importante porque há uma grande judicialização da saúde nos tribunais” (Fux, 2021).
Trata-se, portanto, de importante estratégia do sistema multiportas. O diálogo entre todos os envolvidos na questão proporciona uma resolução pacífica de conflitos, possibilita a redução de quantidade e o custo de processos judiciais.
Por outro lado, ao mesmo tempo em que o sistema jurídico busca maneiras de atender às demandas judiciais que surgem em torno da problemática de prestação de assistência ao direito constitucional que é a saúde, para Medina (2021) “a escassez de recursos públicos, em oposição a gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa para a ausência de concretização do dever normativo, fomentando o conceito de reserva do possível”. Ponto que será melhor explicado no próximo capítulo.
4. A SAÚDE PÚBLICA E O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS
O SUS é um sistema de saúde universal, integral e equânime, que visa garantir o acesso de toda a população brasileira aos serviços de saúde, de forma gratuita e de qualidade. Ele se baseia nos princípios da universalidade, integralidade, equidade, descentralização e participação social, buscando promover a saúde como um direito de todos e dever do Estado.
Apesar de ter sido oficializada na Constituição Federal de 1988, a história do SUS remonta a um período anterior, quando o modelo médico assistencial privatista dominava a cena na segunda metade do século XX, influenciado pelo processo de industrialização no Brasil.
As características do modelo médico assistencial privatista incluíam a ampliação da cobertura previdenciária para setores economicamente integrados da população urbana, a ênfase na prática médica curativa e individual em detrimento das ações coletivas, o desenvolvimento de um complexo médico-industrial e a transferência da prestação de serviços médicos para entidades privadas com ou sem fins lucrativos. (Silva, 1983).
O Sistema Único de Saúde (SUS) é um dos pilares fundamentais da política de saúde no Brasil, sendo considerado um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo, tendo como princípios a universalidade, a integralidade e a equidade, buscando garantir o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde para toda a população. Neste capítulo, serão abordados aspectos relacionados à organização, financiamento e desafios enfrentados pelo SUS, bem como sua importância na promoção da saúde e no combate às desigualdades sociais no país.
Os princípios referidos acima são desenvolvidos a partir das diretrizes constitucionais do Artigo 198 da CF/88 a saber: “I – descentralização, I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade” (BRASIL, 1988) e obedece aos seguintes princípios apresentados na Lei N. 8.080/1990:
I – universalidade de acesso (...) II – integridade de assistência (...) III – autonomia das pessoas (...) IV – igualdade (...); V – direito à informação (...); VI- divulgação de informações (...); VII – epidemiologia para o estabelecimento de prioridades (...); VIII – participação da comunidade (...); IX – ações de saúde, meio ambiente e saneamento (...); XI – da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviço (...); XII – resolução de conflitos (...); XIII – evitar duplicidade. (BRASIL, 1990).
Além dos princípios norteadores do funcionamento da prestação institucional ao direito constitucional à saúde, percebe-se a ratificação da Lei N. 9.080/1990 quanto à responsabilidade do Estado e demais entes federativos dentro das ações e serviços públicos de saúde.
Esta responsabilidade não acontece apenas no fornecimento de medicamentos. Conforme o § 1º do Artigo 4º da referida lei, as instituições em níveis federais, estaduais ou municipais devem contribuir para que haja fácil acesso ao direito à saúde promovendo fiscalização de controle dos serviços, insumos ou medicamentos prestados. Igualmente o SUS colabora com fiscalização, meios de produções de insumos e medicamentos, e equipamentos necessários para fortalecimento de outros setores prestadores de serviços do sistema de saúde pública.
O processo constituinte foi um espaço democrático de negociação contínua, que se desdobrou ao longo de várias etapas. Durante esse período, um grupo de congressistas progressistas desempenhou um papel crucial, com o apoio de intelectuais ligados ao movimento da reforma sanitária. (Travassos, 2005) O texto final negociado incorporou as principais demandas do movimento sanitário, incluindo a concepção da saúde como resultado de políticas econômicas e sociais, o reconhecimento da saúde como um direito de todos e dever do Estado, a importância pública das ações e serviços de saúde, e a criação de um sistema único de saúde, baseado nos princípios de descentralização, atendimento integral e participação da comunidade. Desta forma, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o Sistema Único de Saúde (SUS).
O SUS é resultado de uma ação política bem-sucedida, fundamentada nas ideias do movimento sanitário, e foi colocada em prática por uma ampla gama de atores sociais, incluindo membros do Executivo e Legislativo, acadêmicos, sindicatos, organizações de saúde e diversos movimentos sociais.
Nos últimos anos, a discussão sobre saúde tem se limitado mais ao âmbito interno do setor, com um foco maior na tecnicidade, em vez de uma abordagem ampla. Os laços com outros atores sociais importantes na área da saúde e potenciais defensores do SUS têm sido enfraquecidos devido a um processo de crescente institucionalização da Saúde. O SUS tem enfrentado dificuldades na comunicação com a sociedade brasileira, o que tem levado a uma percepção distorcida dos avanços significativos alcançados em sua breve existência, sendo muitas vezes obscurecidos por interpretações simplistas adotadas pelo senso comum.
Para Melo (2006), o dilema entre universalização e segmentação não é exclusivo do sistema de saúde brasileiro, mas sim uma questão central nas reformas sanitárias contemporâneas em todo o mundo. Existem dois caminhos principais para os sistemas de saúde: a universalização, que busca garantir acesso equitativo a todos, e a segmentação, que permite diferentes níveis de acesso de acordo com a capacidade financeira dos indivíduos. A escolha entre essas alternativas na prática social é influenciada pelos valores predominantes na sociedade, pelas posições político-ideológicas dos atores sociais em relação à organização dos serviços de saúde e pelo papel que se espera que o Estado desempenhe na área da saúde.
Para Iturriaga (2000), os sistemas segmentados de saúde são frequentemente justificados com o argumento de que ao criar sistemas separados para aqueles que podem pagar, haverá mais recursos públicos disponíveis para atender aos pobres. No entanto, as evidências empíricas sugerem o contrário. A criação de sistemas exclusivos para os pobres geralmente leva a um subfinanciamento desses sistemas. Isso ocorre porque os pobres, em geral, têm dificuldade em se organizar politicamente e em articular seus interesses, devido a custos de organização elevados e baixa capacidade de vocalização política. Essa dinâmica torna difícil garantir que políticas públicas voltadas para os pobres recebam a devida atenção e recursos necessários.
Outro ponto que merece atenção são os controles do governo quanto aos fornecimentos de medicamentos ou tratamentos de situações completos. Toda a dinâmica de custeamento, fornecimento de medicação ou tratamentos pelo SUS passam pelo crivo do Estado, até mesmo pela sua responsabilidade constitucional em promover um acesso ao direito à saúde à população. No entanto, para que esse direito esteja ao alcance de todos, é necessário controle e fiscalização, pois o contrário pode gerar um colapso no sistema de saúde pública. A preocupação em fornecer o mínimo necessário para manutenção da saúde de qualquer pessoa e controle de fornecimento de mecanismos para isso é chamado de Mínimo Existencial e Reserva do Possível, assunto que será melhor explorado no capítulo seguinte.
5. O MÍNIMO EXISTENCIAL VERSUS RESERVA DO POSSÍVEL NA JUDICIALIZAÇÃO À SAÚDE
Para a vida, é necessário ter acesso a condições básicas que garantam a sobrevivência e dignidade humana. Sem esses elementos essenciais, a vida se torna precária e vulnerável, comprometendo a qualidade de vida e o bem-estar das pessoas. O mínimo existencial é indispensável para garantir a dignidade e o direito à vida de todos os indivíduos.
Do Direito Alemão se estrai o conceito de Mínimo Existencial: “conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar uma vida condigna, no sentido digna à pessoa.” (Sarlet; Figueiredo, 2008, p. 59). Entende esse mesmo autor que a saúde é um dos direitos primários do rol de direitos fundamentais necessários para que um indivíduo tenha dignidade e vida digna. Dele surge todos os demais direitos.
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (Sarlet 2013, p. 73)
A dignidade humana implica o respeito e consideração por cada ser humano, garantindo-lhe direitos e deveres que assegurem uma vida digna e saudável. Além disso, ressalta a importância da participação ativa e corresponsável na sociedade, promovendo a solidariedade e o respeito mútuo entre os seres humanos e com o meio ambiente.
Outro instituto que merece atenção e que surge a partir do direito à saúde, como já pouco explorado em capítulo anterior, é o Reserva do Possível. Conceituando, a Reserva do Possível ou Reserva do Financeiramente Possível, ou ainda, Reserva da Consistência, é um mecanismo estatal importado da doutrina alemã, que determina que só pode ser obrigação ou exigido do Estado aquela prestação que se apresente como razoavelmente possível.
Trazendo para um contexto do Brasil, o surgimento do instituto “mínimo existencial” só ocorreu em meados de 1980, quando passávamos pelo período denominado redemocratização com a ação política e constitucionalização da seguridade social. Da leitura do Artigo 6º da CF/88 pode-se extrair a leitura do que se qualifica como o mínimo para que qualquer indivíduo tenha uma vida digna: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 1988)
Se de um lado existe a responsabilidade do Estado em buscar meios para promover o acesso de qualquer indivíduo a esses direitos tidos como básicos para a dignidade de uma pessoa em sociedade, de outro, o Estado busca maneiras de apresentar limites a essa responsabilidade, diante do colapso que o sistema de saúde pública vem sofrendo, de modo que em certos momentos o Estado se encontra com impossibilidade de cumprir todas as garantias previstas, de modo que ele se resguarda na “reserva do possível”.
A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui apreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esse direito. (Barcelos, 2002, p. 236)
Sobre essa questão, o Ministro Celso de Mello, em Recurso Especial N. 811.608/RS relembrou a responsabilidade do Estado.
[...] que a cláusula da ‘reserva do possível’- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação dos direitos fundamentais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Dito de outra forma, o Estado não pode, apenas por não existir quantidade suficiente de medicamentos necessários para suprir a todas as demandas que lhe forem apresentadas, negar-se em seu cumprimento, a ponto de relativizar um dos direitos mais fundamentais e necessário para a vida humana – o direito à manutenção da saúde, do qual se fortalece todos os demais direitos fundamentais.
Igualmente, relembrou o Ministro Celso de Mello que o direito à saúde é consequência indissociável do direito à vida. Destacou, ainda, a importância das políticas públicas de distribuição gratuita de medicamentos: “representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade” (STJ, REsp 811.608/RS, 2007). Na mesma esteira, destacou o Ministro Luiz Fux (RE 271.286/SC, 1999)
O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso porque, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.
Percebe-se que o espírito de solidariedade deve envolver todos os entendes federativos na responsabilidade comum e solidária da defesa do direito ao acesso à saúde, ou seja, trata-se de “competência comum da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...) para cuidar da saúde” (BRASIL, Artigo 23, caput e inciso II, 1988), sendo possível propor ação contra qualquer um. Para o ex-Ministro Joaquim Barbosa em julgamento de Agravo de Instrução N. 550.530-A (STF, 2012, s/p.), “não podem furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos.
Em uma decisão sobre o fornecimento gratuito de medicamentos e judicialização excessiva, Barroso (2008) lembrou do esgotamento do sistema de saúde pública como resultado da intervenção do Poder Judiciário no fornecimento de medicamentos e a promessa de prestação universal do serviço de saúde.
A intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações à Administração Pública para que forneça medicamentos em uma variedade de hipóteses, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde. O sistema, no entanto, apresentou sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. (...) No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar a não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da população, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo
Para melhor esclarecimento, o caso em comento tratou de pleito de medicamento de alto valor, R$ 2.878.906,14 milhões, que havia sido negado em primeira instância. Em breve resumo, após a ANVISA não haver autorizado o fornecimento do medicamento para a criança, em grau de apelação, o relator do Tribunal Regional Federal da 3ª Região foi concedida a tutela provisória determinando que a União concedesse o medicamento do qual a criança necessitava. No entanto, em novo recurso do Estado, o STF determinou a suspensão cautelar da decisão do juízo de primeiro grau e ratificou a decisão monocrática do TRF3.
Diversas formas as interpretações que surgiram em torno da decisão de suspensão do fornecimento desse medicamente, dentro do mundo jurídico. Para Oliveira (2019, p. 35), complexos pontos negativos envolvem a judicialização da saúde.
i) elitização do acesso à saúde pela via judicial; ii) o lobby exercido pela indústria farmacêutica, utilizando a judicialização para o lucro; iii) a não observância, pelo Judiciário, do planejamento orçamentário elaborado pelos poderes Legislativos e Executivos; iv) as limitações técnicas dos juízes para decidir sobre políticas públicas específicas, altamente dependentes de conhecimento técnico, como é o caso da política de assistência farmacêutica; v) o caráter individual das demandas acolhidas pelas cortes, em detrimento de um olhar para a saúde pública, voltada à maioria; e vi) a não observância, pelo Judiciário, do princípio federativo do SUS.
Para Glebekner (2015) membro do Ministério Público, a oferta de cuidados médicos está diretamente ligada à questão da falta de recursos de saúde e à necessidade correspondente de seguir padrões éticos e legais para garantir um acesso justo e uma distribuição adequada dos serviços. Além disso, é importante considerar a importância de uma distribuição racional dos recursos sociais, visando alcançar os melhores resultados com o menor custo possível.
Levando em consideração binômio necessidade-capacidade, o "mínimo existencial” tanto da pessoa necessitada quanto do Estado, com efeito, deve-se ter em mente a ideia de que a reserva do possível consiste na obrigação do Poder Público reservar o total de recursos disponíveis para a gestão e execução das políticas públicas ligadas a tais direitos prestacionais.
Desse modo, se entende que a reserva do possível deve ser sempre observada, contudo, é necessário sempre garantir o mínimo existencial, ou seja, as condições básicas para a sobrevivência humana.
6. CONSIDERAÇÕES
O fenômeno da judicialização da saúde no Brasil expõe o conflito entre reservas mínimas e possíveis que existe na judicialização da justiça. Ao tratarmos da história, observou-se a necessidade de salientar os princípios constitucionais que sustentam a garantia de acesso à saúde para que qualquer indivíduo usufrua de uma vida digna.
Percebeu-se a necessidade de um equilíbrio entre o papel do Estado em garantir o acesso universal à saúde e a importância de controlar questões complexas que possam comprometer a coletividade.
Embora seja fundamental que o Estado assuma a responsabilidade de fornecer suporte aos problemas de saúde da população, é necessário considerar que recursos limitados e demandas crescentes podem gerar conflitos e dilemas éticos. Nesse sentido, os institutos da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial surgem como mecanismos legais que visam garantir a sustentabilidade do sistema de saúde, protegendo a coletividade de demandas excessivas e desproporcionais.
É preciso reconhecer que a judicialização da saúde, embora seja uma ferramenta importante para garantir o acesso a tratamentos e medicamentos essenciais, também pode gerar impactos negativos, como a desigualdade no acesso aos recursos de saúde e o desvio de recursos públicos para demandas individuais, sendo fundamental que haja um controle rigoroso sobre as decisões judiciais relacionadas à saúde, de modo a garantir a eficácia e a equidade do sistema de saúde como um todo.
Por fim, é necessário que o Estado adote medidas preventivas e políticas públicas eficazes para reduzir a judicialização da saúde, promovendo a educação em saúde, o fortalecimento da atenção primária e o investimento em tecnologias e inovações que possam melhorar a qualidade e a eficiência dos serviços de saúde. Somente assim será possível garantir o acesso universal à saúde de forma sustentável e equitativa para toda a população.
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1 Acadêmico do curso de Direito da Faculdade de Educação Santa Terezinha. E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Docente do curso de Direito da Faculdade de Educação Santa Terezinha (FEST). E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail