REGISTRO DOI: 10.70773/revistatopicos/793468269
RESUMO
O presente artigo tem como objeto de pesquisa o reconhecimento de pessoas disciplinado pelo Art. 226 do Código de Processo Penal, com recorte no reconhecimento fotográfico e nas consequências de sua flexibilização histórica no processo penal brasileiro. O objetivo geral consiste em examinar de que modo a inobservância do procedimento legal tem contribuído para o encarceramento de indivíduos inocentes, sobretudo negros. A problemática que orienta a investigação é: em que medida a tolerância institucional à flexibilização do dispositivo, articulada ao racismo institucional e ao perfilamento racial, converte o erro de memória em um erro judicial de direção racialmente previsível? A metodologia adotada é de natureza qualitativa, de caráter exploratório e explicativo, por meio de revisão bibliográfica e documental, articulando a criminologia crítica e os estudos sobre racismo estrutural, a psicologia do testemunho e a epistemologia das falsas memórias e a dogmática processual penal; a análise documental concentra-se no Art. 226 do CPP e na jurisprudência recente das 5ª e 6ª Turmas do STJ, com destaque para o Habeas Corpus nº 598.886/SC. Os resultados evidenciam que o reconhecimento, tratado por décadas como mera recomendação, foi esvaziado em nome de uma lógica de eficiência, e que sua fragilidade epistêmica não é simétrica, pois a falha mnemônica é orientada pelo esquema do "criminoso padrão" e pelo efeito de outra raça, atingindo preferencialmente pessoas negras inocentes. Constata-se, ainda, que a guinada das Turmas Criminais do STJ representa avanço relevante ao devolver ao dispositivo seu status normativo, mas permanece precária, por não constituir precedente vinculante e por não alcançar a atuação da polícia judiciária na ponta, o que revela a necessidade de medidas estruturais de formação e padronização procedimental.
Palavras-chave: Reconhecimento de pessoas; Reconhecimento fotográfico; Racismo institucional; Falsas memórias.
ABSTRACT
This article examines the identification of persons as regulated by Article 226 of the Code of Criminal Procedure, focusing specifically on photographic identification and the consequences of the historical relaxation of these rules within the Brazilian criminal justice system. The primary objective is to analyze how failure to adhere to the statutory procedure has contributed to the incarceration of innocent individuals, particularly Black people. The central research question asks: to what extent does institutional tolerance for relaxing this provision—combined with institutional racism and racial profiling—transform memory errors into racially predictable miscarriages of justice? The study employs a qualitative methodology of an exploratory and explanatory nature, utilizing a review of literature and documents. It integrates critical criminology, studies on structural racism, the psychology of testimony, the epistemology of false memories, and criminal procedural doctrine. Document analysis focuses on Article 226 of the Code of Criminal Procedure and recent case law from the 5th and 6th Panels of the Superior Court of Justice (STJ), highlighting *Habeas Corpus* No. 598.886/SC. The results demonstrate that the identification procedure—treated for decades as a mere recommendation—was hollowed out in the name of efficiency. Furthermore, its epistemic fragility is not symmetrical; mnemonic errors are shaped by the "standard criminal" schema and the "other-race effect," disproportionately affecting innocent Black individuals. Finally, the study finds that the shift in the STJ’s criminal panels represents a significant advance by restoring the provision's normative status; however, this progress remains precarious, as it does not constitute a binding precedent and fails to reach police operations on the ground, highlighting the need for structural measures regarding training and procedural standardization.
Keywords: Identification of persons; Photographic identification; Institutional racism; False memories.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto a análise do reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do Código de Processo Penal brasileiro, com especial atenção à sua vertente fotográfica, e o modo como a flexibilização histórica desse procedimento se articulou com o perfilamento racial para produzir o encarceramento de pessoas negras inocentes. Examina-se, ainda, a recente guinada jurisprudencial da Quinta e da Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que passou a reconhecer a nulidade probatória do reconhecimento realizado em desconformidade com o modelo legal, e as consequências desse movimento para a engrenagem de desigualdade racial que o procedimento irregular historicamente alimentou.
O Artigo 226 do Código de Processo Penal estabelece um rito preciso para o reconhecimento de pessoas: a pessoa a ser reconhecida deve ser colocada ao lado de outras semelhantes, não pode ser a única apresentada, deve ser convidada a indicar quem reconhece, e o ato deve ser registrado de modo detalhado, com as cautelas de tempo e lugar. O reconhecimento fotográfico, quando admitido, deve observar as mesmas balizas. A norma não é ornamental: ela nasce da compreensão de que a memória humana não é um arquivo fiel, mas uma reconstrução sujeita a distorção, e que o procedimento existe justamente para conter essa instabilidade.
A prática, no entanto, caminhou em sentido oposto. Durante décadas, o reconhecimento irregular, feito por meio de exibição de foto única, de álbum repetido, de apresentação do suspeito já indiciado, de sugestão implícita à vítima ou à testemunha, foi tolerado pela jurisprudência. Ocorre que esse reconhecimento irregular não recai sobre corpos aleatórios. Ele recai, como demonstram os dados sobre encarceramento e letalidade no Brasil, sobre corpos negros.
A suspeição que conduz à abordagem, ao inquérito e à futura identificação é produzida racialmente. O resultado é uma engrenagem: o estereótipo do "criminoso padrão" orienta a suspeita; a suspeita conduz ao procedimento; o procedimento sugestiona a memória; a memória viciada produz a identificação; e a identificação sustenta a condenação de inocentes negros. Não se trata de falha acidental, mas de erro sistemático, com direção previsível.
É nesse cenário que se insere a guinada recente do Superior Tribunal de Justiça. As Turmas Criminais, notadamente a Quinta e a Sexta, passaram a declarar a nulidade do reconhecimento realizado fora do art. 226, especialmente quando fotográfico e desacompanhado das cautelas legais. A pergunta que orienta esta pesquisa é: como o perfilamento racial influenciou a flexibilização das regras de reconhecimento de pessoas, gerando o encarceramento de inocentes negros, e como a recente revisão dessa prática pelo Superior Tribunal de Justiça expõe os limites dessa engrenagem de desigualdade?
Com esses prévios conhecimentos, esta pesquisa buscou analisar as influências da flexibilização das regras de reconhecimento de pessoas no encarceramento de inocentes negros e na engrenagem de desigualdade racial, à luz da recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a nulidade probatória do Artigo 226 do CPP. Foram traçados, igualmente, os seguintes objetivos específicos: estudar o racismo institucional na produção de suspeição (abordagem policial e inquérito); analisar a epistemologia probatória das falsas memórias associada ao estereótipo do "criminoso padrão"; investigar a evolução jurisprudencial recente da 5ª e 6ª Turmas do STJ quanto à nulidade probatória do art. 226 do CPP.
Quanto à metodologia, trata-se de pesquisa de natureza qualitativa, de caráter exploratório e explicativo, desenvolvida por meio de revisão bibliográfica e documental. O referencial teórico articula três campos complementares: a criminologia crítica e os estudos sobre racismo estrutural e institucional, com apoio em Silvio Almeida (2019), Vera Malaguti Batista (2003), Zaffaroni (2001) e Andrade (1994); a psicologia do testemunho e a epistemologia probatória das falsas memórias, a partir de Bartlett (1932), Wells e Olson e da meta-análise de Meissner e Brigham (2001); e a dogmática processual penal, com ênfase em Lopes Júnior (2020) e Prado (2019). A pesquisa documental debruça-se sobre o texto legal do art. 226 do CPP e sobre a jurisprudência recente da 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o Habeas Corpus nº 598.886/SC (2020), analisado como marco da guinada interpretativa. O método de abordagem é dedutivo, partindo das premissas teóricas sobre racismo institucional e vulnerabilidade mnemônica para examinar sua aplicação ao caso brasileiro, e o método de procedimento é monográfico, concentrando-se no reconhecimento fotográfico irregular como objeto específico.
A justificativa acadêmica repousa sobre uma lacuna ainda pouco explorada pela literatura processual penal brasileira: a articulação entre a epistemologia das falsas memórias, o racismo institucional e a valoração probatória do reconhecimento de pessoas. Ainda que a psicologia do testemunho e a criminologia crítica disponham de produções consolidadas, raros são os estudos que as integram de modo a demonstrar como a flexibilização do Art. 226 opera como mecanismo de reprodução da desigualdade racial, sobretudo diante da recente e ainda pouco sistematizada guinada do STJ.
2. RACISMO INSTITUCIONAL NA PRODUÇÃO DE SUSPEITOS
Uma cena para começar
Imagine dois jovens, mesma idade, mesma roupa, mesmo horário, andando na mesma rua. Um é branco; o outro é negro. Um carro da polícia passa devagar. Em algum momento, e talvez nenhum dos dois saiba explicar exatamente quando, o olhar da guarnição pousa sobre um deles. A abordagem vem. Não há crime, não há mandado, não há denúncia. Há apenas uma sensação de que "ali tem algo de errado".
Essa cena não é imaginação sociológica. Ela se repete todos os dias nas periferias brasileiras, e a única variável que muda entre os dois rapazes é a cor da pele. O que quero sustentar neste capítulo é que essa diferença de tratamento não nasce da má-fé individual do policial, nem se esgota em "preconceito". Ela nasce de algo mais profundo e mais difícil de combater: uma gramática institucional que ensina quem deve parecer suspeito antes mesmo que qualquer comportamento aconteça. É essa gramática que chamo, com a literatura, de racismo institucional.
2.1. O Que é Racismo Institucional (e por Que Não é Apenas “Policial Racista”)?
A expressão ganhou força no relatório da investigação sobre a morte de Stephen Lawrence, no Reino Unido, conduzida por William Macpherson em 1999. A definição que ali se consagrou é decisiva para o nosso argumento: "A falha coletiva de uma organização em proporcionar um serviço apropriado e profissional a pessoas por causa de sua cor, cultura ou origem étnica." (Macpherson, 1999, s/p).
Repare no que essa definição desloca. Ela não fala de intenção, de dolo, de agente mal-intencionado. Fala de “falha coletiva” e de “organização”. O racismo institucional não exige que exista um racista declarado dentro da instituição. Ele se reproduz nos critérios de seleção, nos protocolos de abordagem, nos "sinais" que a experiência ensina a ler como suspeitos. A instituição, como diz Silvio Almeida (2019), não é a soma dos indivíduos que a compõem; ela tem vida própria, e essa vida própria pode ser racista mesmo quando os indivíduos não são.
Isso é fundamental para a tese desse artigo. Se o racismo dependesse de má intenção individual, bastaria punir o agente. Mas o problema é sistêmico: a suspeição racial é produzida em rotinas, manuais, cursos de formação e culturas profissionais que atravessam governos e gestões. Ela sobrevive à troca de pessoas porque está inscrita nas práticas.
2.2. "Fundada Suspeita": O Conceito Que Funciona Como Porta Aberta
No Direito Processual Penal brasileiro, a abordagem policial sem mandado se justifica, em regra, pela fundada suspeita. O Artigo 244 do CPP autoriza a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte arma, objeto de crime ou contrabando (BRASIL, 1941). O Artigo 240, §2º, fala em "suspeita fundada" (BRASIL, 1941). E o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988 protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, o que torna a abordagem, em princípio, uma exceção que precisa de justificação (BRASIL, 1988).
Aqui está o ponto epistemológico que interessa ao artigo: a "fundada suspeita" é um conceito deliberadamente aberto. Ele não descreve um fato verificável; ele descreve um juízo. Quem decide o que conta como suspeita fundada? O policial, no calor do momento. E o que ele "lê" como suspeita não é percebido por ele como escolha ideológica, é percebido como intuição profissional, como "faro", como experiência. É aí que o racismo institucional se instala: não como ordem explícita de abordar negros, mas como repertório de sinais que o treinamento e o cotidiano consolidam.
Zaffaroni (2001), ao analisar a seletividade do sistema penal, chama atenção para o fato de que a "suspeita" é sempre construída a partir de uma tipologia social prévia do que seria o criminoso. Não é o crime que gera o suspeito; é a figura social do suspeito que determina quem será alvo de vigilância e, portanto, quem será flagrado. A criminalidade que aparece nos autos é, em grande medida, o resultado do filtro da abordagem, não um espelho da criminalidade real.
Isso conecta diretamente ao próximo capítulo. Se a "fundada suspeita" é o portão de entrada, quem entra contaminado por ela entra contaminado em tudo que vem depois. E o reconhecimento fotográfico no inquérito é um dos primeiros passos dentro desse portão.
Há uma expectativa, muito difundida, de que o inquérito policial seja uma fase investigativa, isto é, uma fase de verificação, na qual hipóteses são testadas e descartadas. A prática, no entanto, sugere algo diferente: quando o suspeito já foi pré-selecionado pela abordagem, o inquérito tende a operar como dispositivo de confirmação. Ele reúne elementos que sustentam a hipótese acusatória e deixa de lado o que a contradiz. É o velho mecanismo do viés de confirmação aplicado à fase pré-processual.
A consequência é séria. O reconhecimento fotográfico irregular, feito no inquérito, muitas vezes não serve para identificar, serve para confirmar o que a polícia já acredita saber. O suspeito é mostrado à vítima ou à testemunha numa condição que sugere a resposta. E, como veremos no capítulo seguinte, a memória humana é extremamente vulnerável a esse tipo de sugestão. O inquérito, que deveria servir para duvidar, acaba servindo para ratificar.
Vale registrar, com Vera Malaguti Batista (2003), que a seletividade penal não é um "defeito" do sistema, algo que um dia será corrigido. Ela é a forma de funcionamento do sistema penal brasileiro, historicamente estruturado para gerenciar determinados corpos: negros, pobres, periféricos, e não outros. O encarceramento em massa que hoje temos não é acidente; é a continuidade de uma longa história.
3. EPISTEMOLOGIA PROBATÓRIA DAS FALSAS MEMÓRIAS E O “CRIMINOSO PADRÃO”
O capítulo anterior demonstrou que a suspeição racial não é um acidente moral, mas um produto institucional: ela nasce de rotinas, protocolos e gramáticas profissionais que ensinam quem deve parecer suspeito antes mesmo que qualquer comportamento se manifeste.
Fixada essa premissa, o problema se desloca. Se a cor da pele orienta a abordagem, o inquérito e a formação do suspeito, torna-se necessário investigar o que acontece depois, no momento em que esse suspeito é submetido ao ato de reconhecimento. É nesse ponto de encontro entre a seletividade racial e a fragilidade da memória que reside o núcleo epistêmico deste artigo. O capítulo que se inicia propõe, portanto, um deslocamento do olhar: deixa-se de perguntar quem é abordado e passa-se a perguntar como a prova que autoriza a condenação é construída. Para isso, examina-se, primeiro, a desproporção entre o peso retórico do reconhecimento e seu real valor informativo; em seguida, a psicologia das falsas memórias e os mecanismos de contaminação; e, por fim, o modo como o estereótipo do "criminoso padrão" e o Cross-Race Effect conferem direção racial à falha mnemônica que, em abstrato, pareceria aleatória.
3.1. A Prova de Reconhecimento: Peso Retórico e Fragilidade Epistêmica
Há uma desproporção que atravessa todo o processo penal brasileiro e que raramente é nomeada com clareza: a prova de reconhecimento de pessoas ocupa, na prática dos tribunais, um lugar de destaque que não guarda qualquer proporção com o seu real valor informativo. O gesto de apontar um suspeito, o clássico "foi ele", carrega uma força persuasiva quase irresistível sobre o julgador, e essa força não resulta de uma confiabilidade demonstrada, mas de uma intuição cultural há muito sedimentada de que ver é saber, e de que a vítima que reconhece não mente. A assimetria é o coração deste capítulo: trata-se de uma prova que seduz muito mais do que informa.
A literatura internacional sobre condenações errôneas é pródiga em demonstrar exatamente essa inversão. Nos Estados Unidos, onde o exame de DNA permitiu revisar condenações antigas, "Casos recentes de exculpação por DNA corroboraram os alertas dos pesquisadores de identificação por testemunhas oculares ao mostrarem que o reconhecimento equivocado por testemunhas foi o maior fator isolado a contribuir para a condenação dessas pessoas inocentes."(Wells; Olson, 2003, p. 277, tradução nossa). Os autores reiteradamente apontam o reconhecimento como a principal causa de condenações injustas, muito acima de confissões falsas ou de provas periciais defeituosas. A conclusão que se impõe é incômoda: a prova que mais convence o julgador é justamente a que mais erra.
Essa inversão tem nome técnico e uma explicação psicológica conhecida. O reconhecimento é uma prova de natureza testemunhal, produzida por um sujeito cuja percepção já passou por filtros, atenção seletiva, condições de iluminação e distância, tempo de exposição ao rosto, estado emocional no momento do crime, e cuja lembrança ainda passará por novos filtros até o momento de ser verbalizada em juízo. Não se trata, portanto, de um registro fiel do real, mas de uma reconstrução. E é precisamente essa natureza reconstrutiva que a aproximação entre peso retórico e valor epistêmico esconde do julgador. Enquanto a confissão e a perícia ostentam seus próprios mecanismos de controle: a primeira cercada de garantias contra a tortura e a coação, a segunda submetida a método e contraditório técnico, o reconhecimento costuma ingressar nos autos desprovido de qualquer aferição de confiabilidade, como se a simples declaração "é ele" bastasse a si mesma.
Chamar essa situação de "falha de zelo" seria um diagnóstico confortável e, por isso mesmo, equivocado. Não se trata de descuido individual de delegados ou juízes mais ou menos atentos. Trata-se de uma falha estrutural: a arquitetura probatória do processo penal brasileiro trata como prova forte aquilo que, do ponto de vista epistêmico, é prova frágil. É uma confiabilidade que existe como ficção processual, presumida pela forma, nunca demonstrada pelo conteúdo.
3.2. A Memória Como Reconstrução: Bartlett, Loftus e o Efeito de Compromisso
Para compreender por que o reconhecimento é epistemicamente frágil, é necessário abandonar a concepção intuitiva da memória como arquivo. Essa concepção, segundo a qual lembramos o que vimos, e lembramos fielmente, foi desmontada pela psicologia experimental ao longo do século XX. Frederic Bartlett, em Remembering (1932), já demonstrava que a lembrança humana não é reprodução, mas reconstrução: ao recordar, o sujeito não recupera um registro intacto, e sim reconstrói o evento a partir de esquemas mentais preexistentes, preenchendo lacunas com aquilo que lhe parece plausível. A memória trabalha, portanto, com material incompleto e o organiza segundo expectativas culturais e pessoais.
Elizabeth Loftus e John Palmer (1974), décadas depois, radicalizaram e comprovaram experimentalmente essa intuição. Seus estudos demonstraram que elementos externos pós-evento, tais como a escolha das palavras na formulação de uma pergunta, a apresentação indutiva de fotografias ou os comentários introduzidos por terceiros, atuam como fatores de contaminação, capazes de alterar a percepção original e induzir a testemunha a criar recordações de detalhes que jamais existiram. A memória, nessa perspectiva, é plástica e sugestionável: reconstrói-se a cada evocação, e cada evocação a modifica. Para Loftus (1975, p. 572) "Uma pergunta inicial contendo uma falsa pressuposição pode, ao que parece, influenciar a tendência posterior de uma testemunha em relatar a presença do objeto inexistente correspondente àquela pressuposição."
Desse caráter reconstrutivo decorrem dois efeitos que interessam diretamente ao reconhecimento de pessoas. O primeiro é o efeito de compromisso. Uma vez que a testemunha ou a vítima aponta alguém, seja em sede policial, seja em juízo, sua confiança na própria escolha tende a aumentar, independentemente de o apontamento ter sido correto. Para o Ministro Rogério Schietti Cruz do tribunal de Justiça, em decisão do HC 712.781/RJ (2021/0397952-8) (Rio de Janeiro, 2021), “uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto”.
A certeza não é medida da exatidão; ao contrário, a certeza é, em boa medida, um produto do ato de decidir. A testemunha que já apontou passa a reafirmar com convicção crescente aquilo que afirmou, o que retroalimenta a força persuasiva da prova sem que se tenha acrescentado qualquer elemento objetivo de confiabilidade. O julgador, diante de uma vítima segura de si, tende a ler a segurança como sinal de verdade, quando, na verdade, está apenas diante do eco da própria afirmação anterior.
O segundo efeito é o de contaminação pós-evento. Se, após o crime, o suspeito é sugerido à testemunha, por meio da exibição de uma única fotografia no inquérito, da repetição do mesmo rosto em um "álbum" apresentado mais de uma vez, ou até de uma simples menção do nome, a memória se reorganizará em torno daquele rosto.
Aury Lopes Júnior (2019, p. 512-513) corrobora com essa ideia ao entender que
Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia notícia os famosos ‘retratos falados’ do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora.
Ou seja, o rosto sugerido deixa de ser uma entre várias possibilidades e passa a ser o material em torno do qual a lembrança se reconstrói. A testemunha não está mentindo quando afirma reconhecer o suspeito: ela genuinamente o reconhece, porque a sugestão reescreveu sua memória. É essa dimensão, a boa-fé do reconhecedor diante de uma lembrança já corrompida, que torna o problema tão difícil de perceber e tão perigoso para o processo.
3.3. Contaminação Pós-Evento e o Artigo 226 Como Norma Antitoxina
O Artigo 226 do Código de Processo Penal não é uma formalidade burocrática. Lido à luz da psicologia da memória, ele se revela o que de fato é: uma norma desenhada para neutralizar, preventivamente, os vetores de erro que a seção anterior descreveu. O dispositivo determina que, quando houver necessidade de reconhecer pessoa, esta será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem fizer o reconhecimento a apontá-la; a pessoa a ser reconhecida deverá ser, se possível, a última a ser apresentada; e, se houver dúvida quanto a quem deva ser reconhecido, a operação deverá ser repetida, mas, sempre que possível, com as mesmas pessoas. O parágrafo único estende o mesmo regime ao reconhecimento fotográfico.
Cada uma dessas exigências responde diretamente a um mecanismo de erro. A exigência de que o suspeito seja colocado ao lado de pessoas semelhantes, a fila de pessoas ("lineup"), combate o efeito de comparação relativa: sem outros rostos para servir de referência, a testemunha tende a escolher o único que lhe é apresentado, ainda que não o reconheça, apenas porque a pergunta pressupõe que o criminoso está entre os exibidos. Corrobora com esse entendimento, Prado (2019) O alinhamento de pessoas, conhecido internacionalmente como lineup, pressupõe que o suspeito não se destaque da moldura investigativa. A integridade do reconhecimento pessoal depende fundamentalmente de que o suspeito seja perfilado junto a outros indivíduos que compartilhem de suas características físicas gerais, sob pena de transformarmos o ato em um mero show-up condenatório, violando as garantias epistêmicas do processo penal.
A exigência de que a pessoa seja apresentada por último combate o viés de posição, que faz a testemunha privilegiar determinadas posições na sequência. Para Irigonhê (2020) A exigência de repetição com as mesmas pessoas combate a contaminação por reapresentação de rostos diferentes, que reforçaria indevidamente um deles. E, sobretudo, o dispositivo pressupõe que o reconhecimento seja feito uma única vez e sem sugestionamento direto, precisamente para não contaminar a memória com a intervenção do condutor do ato.
A lógica da norma, portanto, é a de uma antitoxina: ela existe para conter, antes que se instalem, os processos de reconstrução e sugestão que corrompem a prova. Isso explica por que a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça em análise de HC nº 598.886/SC tem atribuído consequências drásticas à sua inobservância. Esse tribunal entendeu que o reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no Art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime. Para o Ministro Rogério Schietti Cruz “ 3) O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda aos ditames do art. 226 do CPP.”. (STJ, HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, s/p.) (BRASIL, 2020).
Ao declarar a nulidade de reconhecimentos realizados fora das balizas do Art. 226, o STJ não está punindo um formalismo; está reconhecendo que, uma vez violado o rito, não há como saber se a memória que se produziu nos autos é genuína ou se é o produto da sugestão. A prova contaminada não pode ser "recuperada" por um esforço de ponderação: ela simplesmente perdeu aquilo que a legitimava.
E aqui se fecha o argumento central deste capítulo. A flexibilização do Art. 226, essa tolerância histórica com o reconhecimento irregular, tratado como mera irregularidade sanável ou como vício que não contamina o resultado, não é um detalhe procedimental sem consequência. Ao contrário: ela reativa, um a um, exatamente os vetores de erro que a norma foi desenhada para neutralizar. Permitir que o reconhecimento fotográfico substitua a fila de pessoas, admitir a reapresentação do mesmo rosto, aceitar o apontamento sem contraste com semelhantes, cada uma dessas concessões práticas devolve ao processo os mecanismos de sugestão e contaminação. O que se chama de "flexibilização" é, em termos epistêmicos, a reintrodução programada do erro.
3.4. O "Criminoso Padrão" Como Esquema Racial e o Cross-Race Effect
Até aqui, a falha epistêmica descrita tem direção aleatória: a memória reconstrói, a sugestão contamina, e o erro pode recair sobre qualquer pessoa. É neste ponto que a análise ganha o seu giro decisivo, e o capítulo passa a dialogar diretamente com o capítulo anterior. Se a memória reconstrói a partir de esquemas mentais preexistentes, como ensinou Bartlett, então a pergunta que se impõe é: quais esquemas organizam a reconstrução no caso do reconhecimento de um suspeito de crime? A resposta, no Brasil, não é neutra.
Existe, no imaginário social brasileiro, um esquema profundamente sedimentado, o "criminoso padrão". Para Andrade (Andrade, 1994, p.413; Baratta, 1991, p. 188)
A seletividade, portanto, não pode ser atribuída a um caráter fortuito, mas à existência de um “código social” (second code) latente, integrado por mecanismos de seleção, dentro os quais tem-se destacado a importância central dos estereótipos de autores e vítimas, associados às “teorias de todos os dias’’, isto é, do senso comum da criminalidade.
É a associação automática entre a ideia de crime e um tipo físico e social determinado: homem, jovem, pobre e negro. Esse esquema não é uma crença que se professa conscientemente; é uma estrutura de percepção que opera abaixo da deliberação, moldada por séculos de escravidão, por uma cultura midiática que associa criminalidade à negritude e por práticas policiais seletivas que reforçam, cotidianamente, a equivalência entre corpo negro e suspeição. Em termos do capítulo anterior, trata-se do racismo institucional em sua forma mais capilar: não a má-fé do indivíduo, mas a engrenagem que orienta a percepção coletiva.
Quando esse esquema entra em contato com uma memória reconstrutiva, o resultado é o que se pode chamar de erro epistêmico racialmente orientado. A testemunha ou a vítima que sofreu um crime e cuja lembrança real é fragmentária, rosto parcialmente visto, condições ruins de observação, lapso temporal considerável, preencherá as lacunas com o material que o esquema lhe oferece. E se o esquema associa criminoso a homem negro, a reconstrução mnemônica convergirá, espontaneamente, para esse tipo racial. Nenhuma má-fé é necessária. Nenhuma intenção racista precisa estar presente. A pessoa pode ser absolutamente sincera, pode estar convicta de estar dizendo a verdade, e ainda assim apontar um inocente negro com a mesma segurança com que apontaria o verdadeiro autor, se este também coincidisse com o esquema. É justamente essa ausência de má-fé que torna o problema estrutural e não individual.
O dado experimental que fecha essa ponte já é bem conhecido da psicologia do testemunho: o Cross-Race Effect, ou efeito de outra raça. Estudos sistemáticos, entre eles a meta-análise de Christian Meissner e Christian Brigham (2001, p. 21), demonstram que
No geral, os resultados indicaram um padrão de 'efeito espelho' no qual os rostos da mesma raça produziram uma proporção maior de acertos e uma proporção menor de alarmes falsos em comparação com rostos de outra raça [...] o viés da própria raça é um fenômeno robusto que traz implicações práticas para casos de identificação equivoca por testemunhas oculares. (tradução nossa).
Portanto, podemos entender que as pessoas reconhecem com maior exatidão os rostos de membros do próprio grupo racial do que os de grupos raciais distintos, devido a diferenças no modo como processamos faces mais e menos familiares. Em uma sociedade racialmente desigual como a brasileira, na qual a maior parte dos julgadores, delegados e testemunhas é branca e a maior parte dos acusados é negra, o efeito significa que o reconhecimento entre raças já parte de uma base de exatidão consideravelmente menor. O Cross-Race Effect, somado ao esquema do "criminoso padrão", produz uma convergência perversa: a mesma direção para a qual o viés empurra é também a direção em que a memória erra com mais facilidade.
4. A GUINADA JURISPRUDENCIAL DA 5ª E 6ª TURMAS DO STJ SOBRE O ART. 226
A análise anterior mostrou que a fragilidade epistêmica do reconhecimento não é simétrica: a memória falha, mas falha com direção previsível, empurrada pelo esquema do "criminoso padrão" e pelo efeito de outra raça. Chegamos, assim, à pergunta que dá sentido ao capítulo final: se o reconhecimento irregular é epistemicamente insustentável e racialmente orientado, como o Judiciário brasileiro tem tratado esse problema?
4.1. A Linha do Tempo da Virada: Da Formalidade à Validade Probatória
A história jurisprudencial do Art. 226 do CPP é, em boa medida, a história de um dispositivo ignorado. Durante décadas, o reconhecimento de pessoas foi tratado pelos tribunais brasileiros como matéria de pouca consequência: a inobservância do rito previsto em lei não conduzia, em regra, à invalidação da prova, e o reconhecimento irregular era absorvido pela lógica de que, havendo outras provas nos autos, não haveria nulidade a declarar. O dispositivo, nessa leitura, era recomendação: um roteiro de boas práticas que o Estado poderia seguir se quisesse, mas cujo descumprimento não comprometia o resultado. O reconhecimento era, assim, uma prova forte na prática e uma norma fraca no direito.
Essa orientação começou a mudar quando o Superior Tribunal de Justiça passou a examinar com mais rigor os reconhecimentos realizados fora das balizas do Art. 226 no julgamento do HC nº 598.886/SC (2020/0179682-3), sobretudo na modalidade fotográfica.
EMENTA HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. (BRASIL, 2020).
O traço comum à virada é a passagem de uma leitura formalista para uma leitura substancial: A art. 226 deixa de ser visto como recomendação e passa a ser tratado como requisito de validade da prova de reconhecimento, como determinado no próprio julgamento: “[...] não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças” (BRASIL, 2020).
Vale registrar que a virada não se deu de modo linear nem uniforme. Em julgamento da Apelação Criminal nº 0001199-83.2020.8.10.0040, o relator Nelson Ferreira Marins Filho, entendeu que: “A ausência das formalidades previstas no Art. 226 do CPP não acarreta nulidade automática do reconhecimento pessoal, quando a condenação se baseia em provas independentes, robustas e colhidas sob o crivo do contraditório.” (Tribunal de Justiça do Maranhão, 2020). Esse detalhe, aparentemente secundário, será decisivo para a crítica que este capítulo desenvolverá adiante.
5. RESULTADOS E ANÁLISE
É aqui que o capítulo não pode se converter em louvor. A pergunta central é: por que o STJ invalida o reconhecimento irregular? Há duas respostas possíveis, e a diferença entre elas define se a guinada desmonta a engrenagem ou apenas a higieniza.
A primeira resposta é epistêmica: o tribunal invalida porque desconfia do valor probatório do reconhecimento produzido fora do rito, porque reconhece que a prova não passou pelo crivo que a tornaria confiável e que, portanto, não pode fundamentar uma condenação. Nessa leitura, a nulidade do Art. 226 é uma consequência da fragilidade epistêmica da prova: assim como a memória reconstrutiva não pode ser recuperada por ponderação, o reconhecimento sugerido não pode ser validado por outras provas. A invalidação serve para impedir que uma prova intrinsecamente frágil entre nos autos disfarçada de prova forte, exatamente a assimetria descrita no capítulo terceiro.
A segunda resposta é formalista: o tribunal invalida porque houve desrespeito ao procedimento. A nulidade decorre da forma, não do conteúdo. E, se assim for, ela é contornável: sempre que o Estado demonstrar que existem outras provas autônomas, o vício formal pode ser absorvido. A prova irregular continua a existir como elemento de convicção, sob a justificativa de que não foi ela, isoladamente, que sustentou a condenação.
A distinção não é acadêmica, ela decide o alcance real da guinada. Se a virada é epistêmica, ela ataca o núcleo do problema: impede que o falso positivo racialmente orientado, produzido pela engrenagem descrita no capítulo três, se converta em condenação. Se a virada é meramente formalista, ela apenas higieniza o processo: torna o reconhecimento irregular, uma irregularidade processual, sem tocar na lógica que o produz. Neste último caso, a mudança é reversível por um critério, "havendo outras provas, não há nulidade", e basta ao Estado construir um discurso probatório paralelo para neutralizá-la.
Pesa ainda sobre a guinada a objeção da segurança pública. O argumento é previsível: invalidar reconhecimentos significa deixar crimes sem resposta, soltar suspeitos, dificultar a persecução penal. O Tribunal precisa, de algum modo, equilibrar a nulidade com o risco de impunidade, e é justamente esse equilíbrio que tende a abrir espaço para a leitura formalista, que dosa a nulidade conforme as demais provas disponíveis. Mas o raciocínio tem um vício de origem: trata a prova ilícita ou irregular como um mal necessário em nome da eficiência, quando, do ponto de vista epistêmico defendido neste trabalho, um reconhecimento contaminado não é prova a menos, é uma fonte de erro a mais. Absolver um inocente por falta de prova confiável não é impunidade; é o funcionamento normal do contraditório e do ônus da prova estatal.
Há, por fim, uma crítica de fundo que extrapola os limites da corte. A guinada das 5ª e 6ª Turmas não tem vinculação obrigatória. Não se trata de precedente qualificado, nem de tese fixada em recurso repetitivo, nem de súmula vinculante. Isso significa que a virada é, por natureza, reversível: depende da composição das turmas, da superação de entendimento e, o que é mais grave, não alcança as polícias judiciárias que, na ponta, seguem realizando reconhecimentos irregulares. A decisão judicial invalida o produto, mas não alcança o produtor. Enquanto o reconhecimento irregular for a prática cotidiana nos inquéritos, a nulidade será sempre uma correção a posteriori, que chega depois do dano e depende de o caso chegar ao STJ.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa partiu da hipótese de que a flexibilização histórica do procedimento de reconhecimento previsto no Art. 226 do Código de Processo Penal não constituiu um desvio ocasional, mas uma prática sistematicamente tolerada e racialmente enviesada, e os resultados alcançados confirmam essa premissa. Constatou-se que o dispositivo, tratado por décadas como recomendação de boas práticas, foi progressivamente esvaziado em nome de uma lógica de eficiência que o dissolveu em mera formalidade, ainda que sua função seja precisamente a de conter os vetores de contaminação da memória. Verificou-se, ainda, que a tolerância a esse reconhecimento irregular não recai sobre corpos aleatórios: o racismo institucional, ao produzir a suspeição, e o esquema do "criminoso padrão", ao orientar a reconstrução mnemônica, convergem para um erro epistêmico de direção previsível, cujas vítimas preferenciais são pessoas negras inocentes.
O avanço nas decisões, contudo, é insuficiente e precário. Por não constituir precedente qualificado, tese firmada em recurso repetitivo ou enunciado de súmula vinculante, a virada jurisprudencial é, por natureza, reversível e fragmentária: depende da composição das turmas, não vincula os demais órgãos e, sobretudo, não alcança as polícias judiciárias que, na ponta, seguem realizando reconhecimentos irregulares. Conclui-se que a superação da engrenagem de desigualdade racial identificada nesta pesquisa não se dará apenas pela via hermenêutica, por mais relevante que ela seja. Impõe-se a adoção de medidas estruturais capazes de incidir sobre a formação policial, a padronização dos protocolos de reconhecimento e o reconhecimento de que o erro judiciário racialmente orientado é um problema sistêmico, e não individual. Enquanto o reconhecimento irregular continuar sendo a prática cotidiana nos inquéritos, a justiça penal brasileira seguirá condenando inocentes negros com a segurança de quem acredita ver a verdade onde há apenas a confirmação de um estereótipo.
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1 Discente do curso de Direito da Faculdade de Educação Santa Terezinha (FEST). E-mail: [clique para visualizar o e-mail]acesse o artigo original para visualizar o e-mail
2 Docente do curso de Direito da Faculdade de Educação Santa Terezinha (FEST).